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“人格权独立成篇”（上）：独立成篇才能保护人格权的商业化利用？

标题：“人格权独立成篇”之驳（上）：独立成篇才能保护人格权的商业化利用？

作者：方晓红

单位：福建力华律师事务所

编者按：曾几何时，人格权独立成篇成为我国学术讲座必讨论的话题，有些讨论还火药味甚浓。作者曾就商品化权、形象权、人格权作过一些研究，虽然不透彻，但还是从已阅读过的书籍和自己的分析结论直观地感觉，“人格权独立成篇”这一学术观点有些问题。为了验证自己的直觉，作者花费数月时间埋头读书，希望能厘清人格权的由来，以及我国与外国的知名学者对人格权研究的学术传承。功夫不负有心人，十个月后，一篇不长也不算短的论文诞生了。为了阅读的舒适性，编者将该论文切割成两篇小文，今天刊登第一篇。

《中华人民共和国民法总则》于2017年3月15日由第十二届全国人民代表大会第五次会议通过，并2017年10月1日施行。《民法总则》的通过与施行，意味着《民法典》的编纂正式进入立法程序。由于本次是“编纂”而非“制定”新的民法典，因此，需要对现行分别规定的民事法律规范进行科学整理，对不适应现实情况的现行规定进行必要的修改完善，对社会经济生活中出现的新情况、新问题做出有针对性的新规定。[1]有学者还在《民法总则》送审时就认为，1986年的《民法通则》和现行的《民法总则》对人格权利益保护不足，尤其是《民法总则》对人格权的商业化回应并不充分，解决它的办法就是将人格权独立成篇.如果不独立成篇，它就会“直接冲击到了传统民法理论中人格与财产二元权利体系的构建基础，使人格权与财产权之间原本清晰的界限变得似乎模糊起来，二元权利体系因此陷入前所未有的困境”。[2]或者，现有《民法总则》留给人格权的空间极其有限。[3]比如，死者的人格利益得不到法律的保护，比如，一些如声音、表情、特定的造型、特定的动作、代表性饰物等人格要素，也没有明确的法律规范规制。另外，还有学者认为，在民法典中独立设置人格权篇，是落实十九大报告的精神，适应互联网、高科技时代的需要，体现了立法与时俱进的理念，有利于回应我国审判实践的现实需要，也有利于全面保护公民的民事权利。[4]

以上学者提出了一些很有意思的问题：（1）人格权独立成篇就可以解决人格权商业化问题？（2）人格与财产为什么要构建二元权利体系？（3）死者的人格利益到底是人格权就可保护，还是必须人格权独立成篇才可以保护？（4）人格权立法独立成篇，是否就是落实十九大报告的精神？抑或有利于全面保护公民的民事权利？想要回答这些问题，还得先从厘清人格权的性质说起。

（一）观点梳理

人格权从其诞生之初，就被萨维尼（Savigny）洞察出有财产性质，[5]到1877年伽哈依斯（Gareis）第一次明确提出人格权是一种财产权，[6]再到我国制定《民法通则》，将近用了一百五十年时间。这一百五十年里，人格权历经从无到有、从仅存在具体人格权到具体人格权与一般人格权共存、从仅为精神权利到兼具财产权利的变迁，为什么继受大陆法系特别是德国民法的中国，[7]很多学者们却依旧根深蒂固地认为，人格权是精神权利，而不具有财产性质？实际上，我国学者对人格权的性质也存在不同界定，但为什么认为人格权是纯精神利益的权利是一种普遍现象？这里且先略列举几个民法界有代表性的知名学者关于人格权的性质论述，看看能不能找到迷惑的答案：

1. 梁慧星教授。梁慧星教授在其《民法总论》（第三版）中，对人格权作如下说明：民事权利以权利之标的是否具有财产价值为标准，区分为财产权与非财产权。而民法关于财产权与非财产权的区分，是先确定哪些权利属于非财产权，非财产权之外的权利，均属于财产权。人格权是以与主体不可分离的人格利益为标的，而人格利益不具有财产价值，因此人格权属于非财产权。须注意的是，此所谓人格利益不具有财产价值，也并非绝对的，如名人肖像，及企业名称可有偿许可他人使用，显然具有财产价值。[8]

2. 彭万林教授。彭万林教授在《民法学》（第七版）中认为，人身权具有非财产性。在我国，人身不是财产，既不能有经济学上的价值和使用价值，也不能用金钱去衡量，只能从观念上对它做出评价。人身权不以满足权利主体的物质利益为目的，不直接体现民事权利主体的财产利益，也不由权利主体的财产利益所决定，可见，从人身权本身静态考察来看，它是毫无经济内容。但是彭教授又认为，人身权虽无直接财产内容，但它与财产权又有着密切的联系，往往是发生财产关系或为主体带来财产利益的依据或前提。这是因为人是精神与物质的统一体，当他参与民事活动时，其精神利益与物质利益往往难以分离，有时甚至互为前提。这就使得人身权在动态的民事活动中又不得不与财产权产生一定联系的原因。[9]

3. 杨立新教授。杨立新教授在《人格权法》中认为，人格利益包括精神利益和财产性利益。所有的人格利益确实都是精神利益，是非财产性人格利益，即便物质性人格利益也包含精神利益；但非财产利益并非没有一定的财产利益因素。比如在生命、健康、身体、人格尊严、人格平等、人格自由、人身自由等人格利益不存在财产利益因素。但是在信用、肖像、荣誉、隐私、名称等人格利益中，几乎都包括一些或者较多财产利益因素。[10]

4、王利明教授。王利明教授认为，人格权从其性质上来看，主要是精神性权利，其主要体现的是人们精神上和道德上的利益。人格权的主要客体如隐私、名誉、肖像等都和个人的人格尊严和人格发展密不可分，这些客体并不属于财产，却是主体维持其自身存在的必需，法律对此必须加以保护，但由于其自身的特点也需要适用和财产不同的保护逻辑。[11]但是，王利明教授也承认，19世纪德国学者基尔克（Gierke）提出了人格权商业化利用理论，因为基尔克认为某些具体人格权同时也是财产权（实际上基尔克并不是最早提供人格权是财产权的德国学者，最早提出人格权是一种财产权的学者为德国的伽哈依斯）。[12]并且，王利明教授也认可德国司法实务和民法理论对人格权商业化利用的探索与研究，[13]他不但认可某些人格权尤其是标表性的人格权本身具有一定的可利用价值，而且认可某些人格权权能可分离（即可转让、许可）；他不但认可人格权的财产价值具有可继承性，而且还支持对人格权的侵害采用财产赔偿的方式予以补救（《侵权责任法》第20条）。[14]

（二）观点分析

以上摘录的几位教授观点或具有典型性，表现为：（1）学者们对人格权的性质界定不一，有学者认为人格权为非财产权，有学者认为人格权既是精神权利，也是财产权利，还有学者认为人格权主要为精神权利，但又具有某些财产权利。（2）其中主张人格权仅为精神权利的梁慧星教授主张人格权不独立成篇，主张人格权既是精神权利又是财产权利的杨立新教授和主张人格权主要为精神权利的王利明教授又是人格权独立成篇的坚定支持者，而篇头认为人格权对商业化回应并不充分的黎桦教授（主张人格权独立成篇）则认为人格与财产应是二元权利体系（人格权不包含财产利益）。从前述关点来说，人格权是否独立成篇，与人格权的性质似乎没有太大关系。但就人格权性质问题，各位学者的观点又各自存在严重的逻辑不自恰。分析如下：

1. 梁慧星教授观点存在这样几个问题：（1）民法关于财产权与非财产权的区分，是先确定哪些是非财产权，还是先确定哪些是财产权？梁慧星教授说是先确定哪些权利属于非财产权，非财产权之外的权利，均属于财产权。而法国人格权的奠基者佩罗（Perreau）教授，[15]1909年在他的《人格权》一书中有一段著名的论述：原则上，人格权的性质和特征与财产权的性质特征刚好相反：既然财产权是一种能够以金钱方式确定其价值大小的权利，则人格权就是一种无法用金钱方式确定其价值大小的权利；既然财产权是一种能够转让、转移、适用时效和代理行使的权利，则人格权就是一种不得转让、不得转移、不得适用时效和不得代理行使的权利。[16]佩罗教授之所以用财产权反证人格权的性质，是因为1909年人格权还是一个新兴的权利，其性质如何，观点多且不一，他只能另辟蹊径从传统的财产权来反证人格权的性质。不知道梁慧星教授说的先确定非财产权的理论依据是什么。他的著作中并没有说明原委。（2）“人格利益不具有财产价值，也并非绝对的，如名人肖像，及企业名称可有偿许可他人使用，显然具有财产价值”与“人格权为非财产权”的结论相矛盾。既然名人肖像、企业名称有财产价值，怎么能得出人格权为非财产权？名人肖像、企业名称的财产价值是不是财产权？如果是，那怎么得出人格权为非财产权？如果不是，名人肖像、企业名称的财产价值又是什么性质的权利？

2. 彭万林教授的观点则存在：（1）人身等不等于人身权？人身不是财产，人身权必然不具有财产权性质？答案显然是不是。人身乃人身权的客体之一，不是人身权的全体。人身不是财产，大于人身的人身权客体不见得就不具有财产性质。比如姓名、肖像、劳动力等。（2）人身权如何独立地存在？人身权又如何静态地考察？我们知道，作为自然界的主导者，所有作为自然人而存在的人身，其存在的意义都是为了实现自然人作为人的价值，而自然人想要实现作为人的价值，必然要实施一些行为，这些行为就是彭教授所谓的“人身权虽无直接财产内容，但它与财产权又有着密切的联系，往往是发生财产关系或为主体带来财产利益的依据或前提”，当我们评价一个人参与的民事活动时，如何区分哪些是作为静态人身部分的利益，哪些是作为动态人身产生的利益？以及，这种区分有什么必要？以本文的理解，“静态的人身”只能是死去的人体，而不是活着的自然人。（3）另外，也是很重要的一点，彭教授的人身权非财产性质的论断并没有注释、理论来源。

3. 杨立新教授的观点叫人难以理解：首先，杨教授将人格利益定义为物质性人格利益与精神性人格利益。其中，物质性人格利益，主要是指生命利益、健康利益和身体利益。精神性人格利益，是指自然人和法人作为民事主体所必要的非物质性人格利益，如姓名、名称、名誉、信用、人格独立、人格自由、人格尊严等。[17]其次，杨教授认为，人格利益包括精神利益和财产性利益。接着，他又说，所有的人格利益确实都是精神利益，即使物质性人格利益也包含精神利益；但非财产利益并非没有一定的财产利益因素。这句话翻译过来应该是在说，物质性人格利益具有财产利益，也具有精神利益；精神性人格利益具有精神利益，也可能存在财产性质。再接下来，杨教授似乎就有点分不清东西南北了，他将自己划分在物质性人格利益中的生命利益、健康利益、身体利益说成“基本上不存在财产利益因素”，如此，生命利益、健康利益、身体利益划分到物质性人格利益中意义何在？令人惶恐的是，杨教授的这些观点、论断也是没有注释、没有来源说明，读者想刨根问底都找不到路径。

4. 同样性质的问题还出现在王利明教授的著作中：首先，王利明教授的结论是，人格权从其性质上来看，主要是精神性权利，其主要体现的是人们精神上和道德上的利益。但是他也承认，随着市场经济的发展，人格权与财产关系的关联也日益密切。其次，一方面，王教授认为，自然人所享有的姓名、肖像、名誉、隐私等权利以人格尊严为基础，并以实现人格尊严为目的，原则上不是财产权的客体，也不是财产权的内容，因为人身关系本质上不能用金钱加以度量、评价。人身关系受到侵害时也无法以等价补偿的方式补偿，只能采用精神上的抚慰和对加害人的惩戒，以及加害行为的排除等方式排除。[18]另一方面，王教授对人格权的商业化利用也有一套完整的认识，他不但认可某些人格权尤其是标表性的人格权本身具有一定的可利用价值，而且认可某些人格权权能可分离（即可转让、许可）；他不但认可人格权的财产价值具有可继承性，而且还支持对人格权的侵害采用财产赔偿的方式予以补救（《侵权责任法》第20条）。王教授对人格权商业化利用的认识与他对人格权性质下的结论似乎不太一致，人格权的某些财产价值，是市场化才有，还是人格权性质本质使然？

鉴于此，作者认为有必要再肃清一下人格权的起源与发展。

（一）法国

1804年，法国诞生了全球第一部民法典《法国民法典》（又名拿破仑民法典），但它并没有关于人格权的规定，原因为当时“人自身”的复苏时间短，人格权概念没有出现。[19]但是，《法国民法典》以后若干次增订为什么也没有明确规定人格权？

就其原因，在于法国议会在第一次修改民法典时，人格权的一般理念和一般制度仍然处于不确定的状态。[20]其后，立法者发现现有法律已足够空间解释司法实践中出现的人格权之争，已不需要增订人格权。详言之：

（1）人格权理论还处于争议阶段。《法国民法典》颁布以后，德国历史法学派和潘德克吞派学者普夫达（Puchta）开始主张人格权理论（1832年），德国著名历史学派学者萨维尼对他的理论给予了严厉地批评（1840年），萨维尼认为“自然人对其自身享有权利的理论属于一种应当受到谴责的理论”。[21]由于萨维尼在学术界的影响力，对该理论的批评一直持续到1866年，才由德国学者劳伊尔（Neuner）在《私人法律关系的性质和类型》中予以公开支持。[22]随后，耶林（Jhering）、伽哈依斯（Gareis）也公开支持普夫达。[23]但是，1896年德国制定民法典时，人格权还是采取了保守规定。[24] 1909年，人格权理论才进入法国。[25]

（2）成文法有足够的空间保护人格利益。“人格权”概念虽然于1909年进入法国，但是法国法官并没有马上就使用“人格权”一词，而是用“人格固有权”或者“道德利益”来替代，直到20世纪60年代中后期，才直接使用“人格权”这一专业术语。[26]20世纪70年代，立法者在修改法律的时候，对某些重要的人格权做出了明确规定，[27]如1970年，《法国民法典》增设了第9条“任何人有权使其个人生活不受侵犯。”“法官在不影响赔偿所受损害的情况下，得规定一切措施，诸如对有争议的财产保管、扣押以及专为防止或停止侵犯个人私生活的其它措施。在紧急情况下，法官得紧急下令采取以上措施。”另外，《法国民法典》第1382条的概括性规定（任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿责任），使人格受到较宽广的保护。[28]因此，不需要再将人格权作特别的规定。

（二）德国

与此同时，1900年实施的《德国民法典》对人格权的保护仅规定了三个法条，明文保护的具体人格权只有姓名权一个权利，生命、身体、健康、自由等人格利益实则规定在第八章“各种债务关系”的第二十七节侵权行为中。出于“俾斯麦”案的影响， 1907年，德国制定艺术著作权法（Kunsturheberrechtsgesetz，简称KUG）以强化对自然人的肖像保护。[29]但人格权的保护还是显得不足：一是《德国民法典》第12条最后一句明确规定当权利人的姓名受侵害时，权利人可以提起的诉讼只是“不作为之诉”，二是即使加上侵权行为中的生命、身体、健康、自由人格权内容，《德国民法典》对人格权的保护范围还是十分有限。二十世纪五十年始，德国法院通过适用法律，从司法层面完善了人格权的保护，具体历程为：1954年，联邦最高法院经由“读者投书（Leserbrief）”案，通过解释宪法为民事权利创设了一般人格权；[30]1956年，联邦最高法院在“Paul Dahlke（保罗·达尔克）”案中肯定了肖像权具有财产价值的排他权利，其后进一步肯定姓名、声音等人格特征亦具有财产价值，构成人格权的财产部分；[31]1958年“骑士（Herrenreiter）”案中，联邦法院首次肯定人格权的精神损害金钱赔偿请求权（类推适用《德国民法》第847条）；[32] 1961年的“人参（Ginseng）”案确定以基本法第1条、第2条（人之尊严及人格自由发展）作为人格权被侵犯的请求权基础；[33]1973年“苏菲亚（Soraya）”案，联邦法院确认人格权的精神损害金钱赔偿请求权，论证创设一般人格权的合宪性；[34]1999年“Marlene Dietrich（玛琳·黛德丽）”案中，德国联邦法院肯定死者人格权上财产利益的继承性。[35]

从1900年到1999年，德国司法机关与法院相互配合，一方面立法机关用立法补充民法典的立法缺陷，另一方面，司法机关利用已制定实施的宪法、法律和法律解释来弥补成文法规定的不足，双方共同努力，完成了人格权从有限保护到人格权的全方位保护。

（一）观点梳理

1832年，普夫达在《德国民法制度》一书中提出人格权理论时并没有给人格权的性质进行定性。[36]他只是论述到，“当自然人对财产主张所有权时，实际上也同时在主张自己的人格，如果无法同时主张人格，自然人将无法成为该种财产的所有权人。”[37]

然而，普夫达的老师德国著名历史法学派学者萨维尼不但没有支持他的人格权理论，反而对提出严厉地批评。[38]萨维尼认为给予自然人人格权至少存在四个方面的问题：

1. 自然人对其自身享有权利的理论实际上将自然人的生命、身体或者家族成员看作财产。萨维尼认为，（1）如果人格权理论成立，则表示自然人就可以凭借此人格权对别人主张权利，如果别人没有按照他们的要求做出某种行为，则别人的行为将会侵犯他们对其自身享有的权利，自然人就可凭此权利向法院起诉，要求别人对其承担责任。（2）如果自然人享有思想自由的权利，他们就有可能借口其享有的思想自由的权利来阻却别人进行思考，或者借口其享有的思想自由的权利来限制别人进行思考，或者借口其享有的此种权利就会被别人以这样或者那样的方式予以侵犯。

2. 自然人对其自身或者其能力并不享有处分权。萨维尼认为，任何真正权利（droit veritable）均具有自由处分性，权利主体能够通过合法方式将其享有的权利转让给受让人，这是法律的一般原则，是权利所必然含有的内容，如果人们所谓的权利并不包含自由处分性，如果权利主体不能够通过合法方式将其所谓的权利转让给受让人，则他们享有的所谓权利并不是真正的权利。

3. 自然人对其自身享有权利的理论属于一种没有任何实际用处的理论。萨维尼认为，自然人之所以不能够对其自身享有权利，第三个主要原因是，即便人们主张自然人对其自身享有权利的理论，该种理论也是一种没有任何实际用处的理论（inutile）。

4. 自然人对其自身享有权利的理论属于一种应当受到谴责的理论（condamnable）。萨维尼认为，如果人们认定自然人能够对其自身享有权利，则意味着自然人有权结束其生命、有权破坏其身体的完整性或者恶化其健康，进而导致自然人自杀行为的合法化（légitimer le ）。

所以，萨维尼认为，在讨论法律关系尤其是其中所包含的权利类型时，“人们应当排除所谓的最初权利”。[39]

其次是1909年法国学者佩罗对人格权性质的论证。他说，原则上，人格权的性质和特征与财产权的性质和特征刚好相反：既然财产权是一种能够以金钱方式确定其价值大小的权利，则人格权就是一种无法以金钱方式确定其价值大小的权利；既然财产权是一种能够转让、转移、适用时效和代理行使的权利，则人格权就是一种不得转让、不得转移、不得适用时效和不得代理行使的权利。所以，人格权不是财产权。[40]

第一次明确提出人格权不是财产权的是德国学者劳伊尔（Neuner），他在1866年的《私人法律关系的性质和类型》中认为，人格权在性质上属于原始权利、天赋权利，而财产权或者家庭权不属于原始权利、天赋权利。所以，人格权不是财产权。[41]

而1877年，德国学者伽哈依斯（Gareis）在《著作权的法律性质》却第一次明确提出人格权属于一种财产权。伽哈依斯认为人格权可以进行商事控制、可以转让、可以限制、可以继承的权利。[42]随后，基尔克（Gierke）于1895年在《德国私法》中提出，人格权虽然是非财产权，但可以发展为具有财产价值的权利。[43]

法国虽然在1909年才引进人格权的概念，但1835年就有学者表示自然人对其生命、身体或者其他人格特征享有的权利，在性质上它们属于财产所有权。[44]1888年，博西尔（Beaussire）在《法律原则》中认为名誉权实际上属于财产权，可以转移、世袭。[45]1897年，奥布里（Charles Aubry）、劳（Charles-Frédéric Rau）在《法国民法教程》中也认为，当权利对其自身的存在行使权利时，权利人自身的存在就是财产，这些财产被人们习惯上称为“天赋财产”。[46]

（二）观点分析

结合人格权的发展及萨维尼的反对理由，我们可以看出，170多年前的萨维尼对人格权理论的反对，恰恰证明了他从直觉上看出普夫达提出的人格权是财产权、可以转让、人格权对自然人来说是一个重要的权利、自然人可以在一定条件下处置自己的身体。

1. 人格权可以是财产权

萨维尼的反对意见，从今天的视角来看，其实是从另一个侧面表达了萨维尼对人格权性质的洞察力——那就是普达夫的人格权理论是将自然人的生命、身体或者家庭成员看作成财产（因为自然人可以凭借人格权对别人主张权利，要求别人对其承担责任），而普达夫本人并没有发现。1876年，萨维尼的追随者Vangerow在《潘德克吞教程》中认为，他人对其身体享有的权利是财产所有权，就像他人对其有体和享有财产所有权一样。[47]历史的进程证明，自然人完全可以凭借人格权向他人主张权利，并且就他人因侵犯自己的人格权而给予损害赔偿。而萨维尼所担心的他人借口思想自由而阻却别人思考，从法律上来讲，也只是杞人忧天，如今，不管人格权保护范围多寡，各国在保障人格利益时均不约而同地对其加以限制，以保障公共事务、政治活动、言论自由的顺畅行使。

2. 人格权可以转让

萨维尼反对普达夫的人格权理论第二个原因是人格权不能转让。人格权不能转让的直接原因就是该理论与他本人对权利的划分方法不一致。萨维尼在《罗马法专论》中将权利分为物权、债权和家庭权三类，并没有将自然人对其自身享有的权利看作权利的一种类型，[48]并且，萨维尼认为利用他的权利分类方法无法解释人格权的转让、以及自然人在一定条件下可以处置自己的人格利益的问题。人格权或许不能全部转让（也或许是现在不能全部转让），但人格权或者人格利益的部分权利可以转让，并不是只依据某个人的理论而生。鉴于1840年的欧洲社会现状，实然的人格权无法转让也无法处置，不能说明应然的人格权也无法转让、无法处置。学者的洞察力是否超前，超前多少年，旁人无法预知，但后人不能将前人尤其是著名学者基于认知缺陷（或许也是有点小私心）而下的结论奉为圭臬。果如此，长江后浪推前浪将不复存在。诚如张民安教授在《无形人格侵权责任研究》的序中所言，在非市场经济社会，传统民法和侵权法的理念可能对人格权不具有财产性与不可转让性具有说服力，但是到了市场经济条件下，一切都经济化、财产化和商事化后，传统民法和侵权法的理论就显得没有说服力。[49]市场经济条件下，有些人格权不但可以许可，也可以转让，甚至可以处置（如姓名权、肖像权、声音权、劳动力的有条件转让、许可）。至于法国学者佩罗提出“人格权是一种无法以金钱方式确定其价值大小的权利”论断，也不正确。一个人能够通过当下的劳动而获取的价值就是其人格利益在当下的社会环境中所存在的价值，如果人格利益不能价值衡量，我们如何制定工资收入标准？而一些具有精神寄托的不毛物品被损坏，最终给付的赔偿金是物品的价值还是人格权的价值？如果它仅仅是财产的话，如何评价其高于种类物价值的部分？

所以，事物的发展总不能与反对者的期望一致，人格权的概念在萨维尼逝世后5年，[50]就被若干法学家陆续承认。1877年，德国学者伽哈依斯（Gareis）在《著作权的法律性质》中第一次明确提出人格权在性质上属于一种财产权。并且他认为权利主体有权对其人格权进行商事控制，至少能够享有部分的商事控制权，能够将其享有的人格权转让给受让人，能够将其人格权予以限制，能够通过继承的方式将其人格权转移给继承人。[51]其实在更早的1835年，注释法学派学者Troplong也认为自然人对其生命、身体或者其他人格特征享有的权利在性质上属于财产所有权。[52]1888年，法国学者博西尔（Beaussire）认为名誉权实际上属于财产权，可以转移、世袭。[53]持有同样观点的还有瑞士大学比较法教授罗甘（Roguin），他在1889年《法律规范》中认为，人格权可以转让、继承。不过，他还认为，人格权的受让人或受益人应当不再享有属于权利主体对其自身享有的权利，而是仅享有权利主体对别人享有的权利。[54]认为人格权是财产权的还有法国学者奥布里（Charles Aubry）、劳（Charles-Frédéric Rau），他们认为权利人自身的存在就是财产，这些财产被人们习惯上称为“天赋财产”。[55]

3. 人格权对自然人来说是一个重要的权利

人格权是一种与生俱来的权利（始于出生，至少是终于死亡），是自然人对世权的基础，对自然人来说，必然是一个重要的权利。如德国学者施瓦布所言，人格绝对权可以分为人格权和财产权。这种划分具有某种特定的认知价值，但也可能导致产生重大误解。因为人的人格发展和经济活动并不是截然分开的生活领域，而在很大程度上是相辅相成的。没有经济财产，人就不能生存；人所能支配的经济财产越少，生存机会也越小，人格权的实质内容也就越少。[56]我国民法著述一向特别强调财产权与人身权的区分。其实，无论从规范功能还是现实意义上看，财产权与人身权尤其人格权之间常常表现为，你中有我，我中有你，无法作出截然区分。当财产权是自然人不可或缺的权利之一，人格权当然也是重要权利之一。

4. 自然人可以在一定条件下处置自己的身体

马克思在《资本论》中论述，劳动力在市场上表现为商品，是因为它的所有者把它当作商品来让渡或出卖。因此，它的所有者必须具有处分它的权利。并且，劳动力还是应以一定期间出卖，要是一次卖尽，就等于出卖了自己，由自由人变为奴隶，从商品所有者变为商品。[57]

自然人处置自己的劳动力供别人支配、使用，实际上就是在处置自己身体权、健康权，抑或生命权。

另外，当自然人将劳动力当作商品处置，该劳动力自然也就是财产，为财产权客体的一种。自然人处置（转让、许可）自己的姓名或肖像时，实际上也是将其当作商品在处置，同理，它们也是财产，为财产权客体的一种。将人格权清晰地划为精神权利而排除财产权利，并未使权利剖析津渭分明，恰恰相反，这种权属分类，从事实层面导致立法、司法中人格利益权源解释不清，从经济学层面来说，是罔顾人格权价值的存在。

将人格利益当作商品的“资本论”理论初次出版年份最晚为1867年，[58]至少晚于普夫达1832年提出的人格权理论35年、1840年萨维尼的反对理论27年，与1866年劳伊尔的人格权论几乎同时，而劳伊尔是继萨维尼之后，公开支持普夫达人格权，并对人格权理论作进一步诠释的德国学者。[59]但他依然不认为人格权是财产权，而是同一时期，作为经济学、社会学学者的马克思，从商品社会的角度挖掘出人格权的社会属性，从另一个角度证明人格权价值的存在。

（一）问题的来源

普夫达在提出人格权概念之后，[60]不仅没有对人格权的性质作具体论述，也没有就人格权的内容作进一步阐明。当反对人格权的争论逐渐演变成普遍的承认，人格权的内容之辩开始走进历史舞台。人格权究竟具有一般性（即普夫达说的“自身的全部”），还是仅具有具体性又走进人们的视野。

（二）人格权内容

1866年，德国学者劳伊尔将人格权定义为，人格权是指个人享有的要求实现其自我目的的权利，是指个人基于此种目的的实现而享有的要求法律确认和确保他们能够获得充分发展的权利。他认为人格权应该分为两大类：第一类，作为自然人（être humain），他人享有的让其自身获得充分发展的人格权。该类人格权又可以再分为三类：（1）生命权；（2）身体完整权；（3）自由权，包括：职业选择自由权，依据选择自由权，宗教信仰选择自由权，以及结婚自由权。第二类，作为权利主体（sujet de droit），他人享有的让其自身获得充分发展的人格权。该类人格权也可以再分为三类：（1）名誉权；（2）实施任何法律行为的权利；（3）要求公共权力机构予以保护的权利。除此之外，劳伊尔还承认一般人格权的存在。[61]

其后，德国学者伽哈依斯将人格权分为三种：（1）权利主体对其自身享有的权利，包括人身完整权、人身自由权和人身活动权；（2）从权利主体对其自身享有的权利当中产生出来的权利，包括身体权、肖像权、生命权和尸体权；（3）权利主体对其姓名、商事名称和名誉享有的权利，包括姓名权、商事名称权和名誉权。[62]

而科勒则根据人格权客体的不同将人格权分为两类：（1）他人对其身体利益享有的人格权：①生命权；②健身康。（2）他人对其道德利益享有的人格权：①名誉权；②姓名权；③肖像权；④隐私权；⑤反不正当竞争权；⑥商事活动权。[63]

影响德国学术界使用“人格权”一词的基尔克，则认为人格权不但包括生命权、自由权、名誉权、姓名权，还包括商标权、招牌权、著作权、发明权或者专利权。同时，他还认为除了前述八种具体人格权之外，他人还享有一般人格权。具体人格权与一般人格权之间的关系为：一般人格权在具体人格权存在漏洞或者缝隙（lacunes）时予以适用。也就是，在具体人格权存在的情况下，人们应当适用具体人格权，在具体人格权不存在的情况下，如果法律要求保护他人的人格权，则一般人格权即予以适用。一般人格权与具体人格权是一种基础、前提与具体表现形式的关系，是一种包含与被包含的关系。[64]

法国的佩罗对人格权的分类与德国学者均有所不同，他将人格权为分类：（1）作为单个个人，他人作为单个个体享有的人格权；（2）作为家庭成员，他人作为家庭成员享有的人格权；（3）作为社会成员，他人作为社会成员享有的人格权。然后，每个类别下又区分具体的人格权，如作为单个个人，他人作为单个个体享有的人格权又分为：①作为单个个体，他人对其区分特征享有的人格权；②作为单个个体，他人对其身体特征享有的人格权，包括：（1）生命权；（2）身体完整权；（3）健康权；（4）肌力权；（5）肖像权（又称为肖像再现的捍卫权）。③作为单个个体，他人对其道德特征享有的人格权，包括：（1）名誉权，（2）自由权；（3）脑力劳动权。

（三）我国民法的诞生及人格权内容演变

1986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》），这是新中国第一部民事法律法规。但它并不是中国的第一部民法典。

中国第一部民法草案起始于光绪三十三年（1907年），由沈家本、俞廉三、英瑞、田钾太郎、松冈义正起草（后两者为日本学者），该民法草案至宣统三年八月（1911年8月）完成，但未及颁行，清朝灭亡。[65]

第二次民法草案于十四年至十五编纂（1925-1926年），也没有正式公布施行。[66]

1929年，南京国民政府组织民法起草委员会，于1931年完成《中华民法典》（现在台湾施行）。其中，第18条（一般人格权）、第19条（姓名权）、第194条（生命权）、第195条（身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操、其他人格法益等权利）规定的是具体人格权，第1063条（子女知悉自己血统的权利）规定的一般人格权。[67]第195条中的名誉、信用、隐私、贞操权为1999年民法典修正时增设，但1999年并没有增设肖像权，判例、学说以195条第一款“其他人格利益”兜底扩大解释肖像权、安宁居住权、生育自主权、死者人格权，使法律没有明文规定的其他人格利益也可以得到民法的保护。[68]前述人格权如若被侵犯，可依第184条第1款“侵权行为法”请求法律规制。

中国大陆地区施行的《民法通则》，则是在第五民事权利中用了一整节规定了人身权（第四节），也就是学理上所说的具体人格权。包括：（1）生命健康权（第九十八条），（2）姓名权（第九十九条），（3）肖像权（第一百条），（4）名誉权（第一百零一条），（5）荣誉权（第一百零二条），（6）婚姻自主权（第一百零三条）。隐私权由最高人民法院通过司法解释于1988年确立，[69]并规定于2010年《侵权责任法》中。对于这些人格权内容的侵犯，得依《民法通则》第一百零六条第二、三款、第一百一十九条、第一百二十条、第一百三十四条，《侵权责任法》第二条、第十八第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条请求之。[70]

2017年3月15日，第十二届全国人大第五次会议通过　《中华人民共和国民法总则》（简称《民法总则》）。其第五章民事权利中，用了四条法规规定了人格权，它们分别是：

一般人格权：自然人的人身自由、人格尊严受法律保护（第一百零九条）。

具体人格权：自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利（第一百一十条）。

个人信息权：自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息（第一百一十一条）。

人身权：自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保:（第一百一十二条）。

《民法总则》的人格权条款虽然比《民法通则》少了三条，但其权利范围却比《民法通则》扩大了许多，体现在：（1）《民法总则》增加了一般人格权（第一百零九条），使之与《宪法》第三十三条第三款、第三十八条相衔接。[71]（2）将《民法通则》的第九十八条至第一百零三条合并成第一百一十条一个条款，在将原来司法解释、《侵权责任法》才解释/规定的隐私权列入的情况下，还增加了身体权；并且，还在列举九种具体人格权后，用了一个“等”字给具体人格权预留了宽泛的解释空间，使之能与2009年《侵权责任法》第二条民事权益的范围协调一致。（3）增加了个人信息权和人身权（第一百一十一条、一百一十二条）。这些权利的请求权基础及承担责任的方式则可依据第八章民事责任的规定（第一百七十六条到第一百八十七条）。

《民法总则》的第二个变化是，将人格权、财产权、物权、债权、知识产权等若干权利集中规定在民事权利一章，而不再是像《民法通则》那样以小节区分之，是立法者对人格权性质态度的转变，还是为将来的独立成篇预留空间，不得而知。

《民法通则》中，人身权虽然也是置于民事权利一章（第五章），但《民法通则》民事权利章下却是四个小节，分别为：（1）财产所有权和与财产所有权有关的财产；（2）债权；（3）知识产权；（4）人身权。它们相互并列又相互独立。这也是学者、司法解释将人身权解释为精神权利的成文法基础，因为立法就已经将人身权与财产有关的权利如财产所有权、债权、知识产权分开来了，如果人身权包含财产权，就没有必要作如此体例设计。但是，《民法总则》中，民事权利章节中却没有再刻意将民事权利作区分，而是将人格权、财产权、物权及其相关规定、债权及其相关规定、知识产权、继承权、股权及其他投资性权利、其他权益、数据、网络虚拟财产权等权利并列规定于第五章之下，为人格权是否具有财产权益的解释留下很大空间。

尽管如此，《民法通则》时代，侵犯人身权寻求财产损失赔偿也不是找不到法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。”如果按照人格权为纯精神权利的话，司法解释就不必说“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的……”了，说明因生命、健康、身体遭受侵害时确实会遭受财产损失。另外，梁慧星教授也认为，《侵权责任法》第十九条规定的“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”此条文中的“其他方式”，应当指依法不能自由买卖的“财产”，因无“市场价格”，只能采用别的计算方式。至于究竟采用什么方式，难于明示。[72]同时，梁慧星教授还指出，人身权益受到侵害，因人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私不能计算金钱价值，难以计算受害人所遭受的实际财产损失，还可以参照《侵权责任法》第20条计算。[73]若干年前某地方人民法院审理的商业广告擅自采用某著名田径运动员肖像的案件[74]，即已采用这一办法。[75]

结合前文“对我国学者观点与梳理”可以看出，梁慧星教授对人格权的性质显然是有些困惑：从直觉上看，梁教授似乎觉得人格权应该是非财产权（也不知道受哪位学者影响），但通过实例及法理仔细分析，还是觉得人格权应该还具有财产价值。王利明教授与梁慧星教授存在同样的问题（王利明教授认为：人格权从其性质上来看，主要是精神性权利，但也存在一定的可利用价值）。但是，无论人格权是什么性质，其内涵又是什么，与人格权的保护模式有什么关系？与人格权是不是独立成篇又有什么关系？

（未完，待续）

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