讼争(讼争房屋是什么意思)

仲裁是指当事人各方达成仲裁协议，同意将他们之间特定法律关系中已经发生或者将来可能发生的争议提交其共同选定的仲裁机构进行裁决的行为。因此，仲裁程序的前提是具备一个有效的仲裁协议。

那么何为有效的仲裁协议呢？根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条关于“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会”之规定，一个有效的仲裁协议应当具备以下的形式要件及内容要件。形式要件包括：仲裁协议应采取书面形式，包括双方当面共同签署的仲裁协议、仲裁协议，以及以数据电文等形式订立的仲裁协议。内容要件包括：1.有仲裁的合意；2.有明确的仲裁事项；3.有选定的仲裁机构。

上述规定较为明确，但由于仲裁协议系双方意思自治的体现，存在一定的自由度。实践中双方基于一定的考量会签署不同类型且定制化的仲裁协议。对于各类形形的仲裁协议，有时无法直接根据上述规定判定仲裁协议的效力。鉴此，笔者将常见的仲裁协议归纳为无书面仲裁协议、未精确约定具体仲裁机构的仲裁协议、附条件的仲裁协议、不对称仲裁协议、其他特殊仲裁协议等五类，并结合自身工作经验将上述各类仲裁协议效力进行分析，若有不足之处欢迎批评指正。

情形一：一方主张与对方达成头口仲裁协议的

对于一方主张与对方达成口头仲裁协议的，若未能提供证据予以证明，且对方亦不予认可的，根据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“《仲裁法》”）第十六条规定，仲裁协议必须以书面方式订立，因此，此时当事人主张的口头仲裁协议无效。[在福建省高级人民法院（2016）闽民辖终86号交通银行股份有限公司泉州分行与福建省腾辉包装股份有限公司等金融借款合同纠纷案民事裁定书中，亦是同样观点]

情形二：双方均确认达成口头仲裁协议的

对于该种情形，尽管双方均确认达成口头仲裁协议，但口头仲裁协议并不符合《仲裁法》规定的形式，口头仲裁协议无效。在此情况下，由于双方均有提交仲裁的意愿，双方可以直接将该意愿形成书面的仲裁协议进行仲裁。

情形三：仲裁协议的默示签订

同上文内容，一个有效的仲裁协议的实质要件之一是要有达成仲裁的合意。在实践中，通常表现为双方当事人在仲裁协议中签字，但在有些情况下，即便一方或双方当事人未在仲裁协议签字，也有可能被认定为通过某些积极的或消极的行为默示地达成了仲裁协议。一般认为默示包括作为的默示和不作为的默示两种，作为的默示可以推定为当事人的意思表示，而不作为的默示除非法律有明确规定，否则不具有意思表示的效力。鉴于仲裁协议系要式协议，这就意味着，不作为的默示不能被视为达成有效的仲裁协议。

作为的默示即一方单方确认了仲裁协议，另一方以提起仲裁、发函表示等行为表示接受的，可以视为双方达成了仲裁的合意，此时仲裁协议有效。

在最高人民法院关于申请人彭某与被申请人中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案请示的答复[(2016)最高法民他40号]中，最高人民法院认定：

“虽然投保单上彭某的签名非本人所签，保险单亦是由中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司（以下简称人保杭州公司）单方签发，但彭某收到保险单后，在知晓保险单所记载的仲裁协议的情形下，依据该仲裁协议向杭州仲裁委员会提起仲裁，该行为表明彭某同意受仲裁协议约束，其与人保杭州公司之间已经通过仲裁程序中的特定行为达成仲裁协议。且双方之间的仲裁协议符合《仲裁法》第十六条的规定，是合法有效的。”

不作为的默示即为《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第一百四十条中规定的“沉默”，以沉默的方式作出的仲裁协议如一方在给对方的函件中体现了仲裁条款，并约定对方没有异议即视为接受。对于“沉默”，根据《民法典》第一百四十条规定，仅在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为有效的意思表示。鉴于仲裁协议系要式协议，这就意味着，除非法律另有规定的情况下，不作为的默示通常是不能被视为达成有效的仲裁协议。

需要进一步探讨的是，若仲裁机构在其仲裁规则中规定了不作为的默示情形，是否属于法律另有规定的情况呢？笔者认为，即便仲裁机构在其仲裁规则进行了规定，但鉴于仲裁规则系在《仲裁法》及《民事诉讼法》的框架下制定的，其规定并不能与上位法相冲突，并不能认为视为属于法律另有规定的情况

在最高人民法院（2015）民四终字第67号乌海市蒙港投资有限公司、内蒙古双欣能源化工有限公司与辉意有限公司等股权转让纠纷案民事裁定书中，法院认为：

“昊天控股在其向双欣公司出具的《承诺函》中虽有将因该《承诺函》发生的争议提交仲裁的意思表示，但双欣公司并未明确表示同意仲裁，因此不能认为昊天控股与双欣公司之间存在仲裁协议，双欣公司仍享有诉权。”

情形一：双方当事人若有争议，提交某地仲裁委员会进行仲裁

此类条款在实践中较为常见，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第六条关于“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效”之规定，对此类条款应当区分具体情形进行认定：

1.若约定的仲裁地点有多家仲裁机构的，如约定“双方将合同项下争议提交北京市的仲裁委员会进行仲裁”，由于北京市目前有三家仲裁机构，根据上述规定，双方无法进一步就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。[在北京市高级人民法院（2015）高民（商）终字第02406号红图嘉和（北京）国际科技发展有限公司与韩晖期货交易纠纷案民事裁定书中，亦是同样观点]

2.若约定的仲裁地点仅有一家仲裁机构的，如约定“双方将合同项下争议提交厦门的仲裁委员会进行仲裁”，由于厦门市仅有厦门仲裁委员会一家仲裁机构，因此，该仲裁协议有效。

3.若约定的仲裁地点范围较小，如约定“双方将合同项下争议提交海沧区（笔者注：海沧区为厦门的一个行政区）仲裁委员会进行仲裁”，尽管海沧区无仲裁机构，但是海沧区行政区域隶属于厦门市，且厦门市仅有厦门仲裁委员会一家仲裁机构，因此，该仲裁协议有效。

情形二：双方当事人若有争议，按照某仲裁规则进行仲裁

此种情形，可以根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第四条关于“仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外”的规定进行判断。

需要明确的是，并不是约定适用哪个机构的仲裁规则即在该机构进行仲裁，仍需要结合约定适用的仲裁规则规定进行判断。根据不同仲裁规则的规定，在此情形下，上述约定内容有可能属于无效约定（即仲裁规则中对此并未进行规定），也有可能属于有效约定。此外，随着仲裁的不断发展，一些仲裁机构也在积极探索如何进一步扩大当事人的意思自治空间，如厦门仲裁委委员会、深圳国际仲裁院等仲裁规则中均规定了双方当事人可以约定适用其他仲裁机构的仲裁规则进行仲裁。

若约定适用的仲裁规则中规定了此种情形的，则可以按照该仲裁规则的规定进行仲裁。如厦门仲裁委员会在2020年7月1日施行的新版《仲裁规则》第二条第二款规定：“凡当事人约定按照本规则或者仲裁委制定的特别仲裁规则进行仲裁但未约定仲裁机构的，视为同意将争议提交仲裁委进行仲裁。”值得注意的是，若约定适用机构制定的特别仲裁规则时，是否能够同时适用机构制定的仲裁规则？部分机构在仲裁规则中没有提及机构指定的“大规则”和“小规则”之间的关系，有可能会导致仅能够适用“小规则”进行仲裁，因“小规则”往往仅规定一些特殊的程序安排，仅适用“小规则”容易造成仲裁程序的推进障碍。就此，部分仲裁机构已在其仲裁规则中对于该问题进行了精细化的规定，如厦门仲裁委员会在2020年7月1日施行的新版《仲裁规则》第二条第三款规定：“仲裁委制定的特别仲裁规则与本规则不一致的，以特别仲裁规则为准。特别仲裁规则未规定的，适用本规则。”

若约定适用的仲裁规则中并未规定此种情形的，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第四条的规定，该仲裁协议无效。

情形三：仲裁机构约定不明确的

1.如“双方因本合同引起的争议，提交北京市仲裁委员会仲裁”，对于该类条款，其约定的“北京市仲裁委员会”与上文中的“北京市的仲裁委员会”尽管仅有一字之差，但是就其文意，两者的概念和外延均不相同，“北京市仲裁委员会”仅是表述不准确，没有强调地域性，并不会产生对选定贸仲、海仲作为仲裁机构的必然理解，故应认为该约定的意思是对“北京仲裁委员会”这一机构的选定。此类仲裁协议中，尽管约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构，仲裁协议依法有效。[在北京第四中级人民法院（2016）京04民特12号北京新中和信业医药投资有限公司与LIJINGLI申请确认仲裁协议效力案民事裁定书中，亦是同样观点]

2.又如“双方因本合同引起的争议，提交某地仲裁机关仲裁”，对于该条款，应当具体判定约定地点是否具有仲裁机构，如约定“提交厦门仲裁机关”进行仲裁，因厦门仅有一家仲裁机构，因此可以认定双方的意愿系提交厦门仲裁委员会进行仲裁；若约定“提交福建省仲裁机关”进行仲裁，则由于福建省存在多家仲裁机构，导致无法明确双方选定的唯一仲裁机构，故该条款应认定为无效仲裁协议。

情形四：仅约定仲裁地点或仲裁地的

如“双方因本合同引起的争议，在厦门进行仲裁”或者“双方因本合同引起的争议，法律最终仲裁地为厦门”，对于此类型条款，根据我国仲裁法的规定，明确的仲裁机构是确定仲裁协议是否有效的因素之一。由于仲裁没有地域性，不能参照民事诉讼法中的地域管辖来判断当事人选择的仲裁机构，但如上述约定的仲裁协议，效力如何判断呢？

最高人民法院关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁协议效力问题的函[法函（1997）36号]中对此问题答复为：

“本案合同仲裁协议中双方当事人仅约定仲裁地点，而对仲裁机构没有约定。发生纠纷后，双方当事人就仲裁机构达不成补充协议，应依据《仲裁法》第十八条之规定，认定本案所涉仲裁协议无效，浙江省金华市中级人民法院可以依法受理本案。”

从该答复中可以看出对于此类条款与情形三“仲裁机构约定不明确的”的处理思路并不一致，“仲裁机构约定不明确的”情形中，是有可能推导出具体的仲裁机构的。但是若仅约定了仲裁地点或仲裁地，在无其他进一步认定因素的情况下，因无法直接推导出具体的仲裁机构，属于仲裁机构约定不明确，此类仲裁协议无效。

情形一：或裁或审的仲裁协议

如“双方因本合同引起的纠纷，有权提交某仲裁委员会仲裁或向某法院起诉”，此类型条款即属于典型的“或裁或审”的仲裁协议，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条关于“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”的规定，该类型仲裁协议为无效仲裁协议。

除了此种情形外，笔者还碰到当事人在合同中分两个条款约定仲裁和诉讼的条款，对于此种情形，应当持有审慎的态度进行认定，不应一概认定为属于无效条款。具体而言，应当分析两个矛盾的条款是否存在逻辑关系，若存在逻辑关系，是先后逻辑还是后条款构成对前条款的变更等。

1.若仅在纠纷解决条款中分别约定了提交仲裁和提交诉讼，该条款通常被认定为属于或裁或审的仲裁协议，仲裁协议无效；

2.若在合同中分别出现了两处不同的约定，在无其他考虑因素的情况下，难以认定签订双方的真实意愿系提提交仲裁还是法院起诉，亦无法直接推导出后条款构成对前条款的变更，故此种情况下，宜认定为属于或裁或审的仲裁协议，仲裁协议无效；

3.在前述情况下，若存在其他考量因素时，如提交诉讼的条款为前条款，仅约定在违约责任条款中，提交仲裁的条款为后条款，约定在纠纷解决条款中；或者提交诉讼的条款系打印体的前条款，而提交仲裁的条款为手写条款，为后条款等；在上述情形下，实践中存在争议，笔者认为，提交仲裁的条款属于后条款，且出现在纠纷解决条款中或双方进行手写约定，均应当视为双方当事人一致的意思表示是提交仲裁，此时后条款对前条款进行了变更，故仲裁协议有效。

情形二：约定仲裁不成去法院诉讼的仲裁协议

如“双方因本合同引发的纠纷，均提交某仲裁委员会仲裁。若双方不服仲裁裁决，均可向人民法院提起诉讼”的约定。对于该类型条款约定，实践中也有不同的观点，有观点认为该条款属于或裁或审的仲裁协议或者违反了仲裁一裁终局的原则，仲裁协议无效；也有观点认为该条款为有效的仲裁协议，向法院起诉并非对双方提交仲裁意思表示的否定。

笔者赞同第二种观点，该仲裁协议中系存在一个递进的关系，是先仲裁，后诉讼，并非或裁或审中的并列关系，不应当认定为属于或裁或审的仲裁协议。且该协议主要是后半句表述“若双方不服仲裁裁决，均可向人民法院提起诉讼”存在争议，退一步看，即便为无效条款，也应为部分无效，对于前半句约定仲裁的条款属于有效仲裁协议。

在北京第四中级人民法院（2019）京04民特382号北京新华多媒体数据有限公司与乌鲁木齐盛世维媒信息科技有限公司申请确认仲裁协议效力案民事裁定书中，法院认为：

“双方约定了明确的‘请求仲裁的意思表示’、‘仲裁事项’和‘选定的仲裁委员会’，符合《仲裁法》第十六条的规定，该仲裁协议应为有效。虽然协议双方在第九条明确约定以仲裁方式解决争议，又于同一条款约定仲裁无法解决时可向人民法院起诉，但表述内容、顺序看，双方并未否认、变更以仲裁方式优先解决争议的意思表示，不能理解为属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条规定的‘可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉’的仲裁协议无效的情形，也未违反‘一裁终局’的仲裁法基本原则。”

情形三：约定先协商，后仲裁

如“双方因本合同引起的纠纷，双方应当在30天内进行协商，协商不成的，提交某仲裁委员会仲裁”，对于该条款，有观点认为，合同履行中出现的问题，应先协商解决，若申请方未经协商便申请仲裁，仲裁协议则属于无效的协议。笔者认为，签订仲裁协议的双方均有权在其认为协商不成时将争议提请仲裁解决，一方申请仲裁时，即以其申请仲裁的行为表明已无法和对方协商。故对于此类仲裁协议，约定有效，且并不以约定的协商程序作为必要的前置条件。

情形一：单方仲裁协议

如“双方因本合同引起的纠纷，甲方可向某仲裁机构申请仲裁、乙方可向法院提起诉讼”，对于该类条款，实践中争议较大，不同法院的观点也不一致。

笔者认为，第一，有观点认为该条款可能会产生诉讼和仲裁两个平行程序。对于平行程序的问题，尽管有可能存在仲裁与法院同时具有管辖权的情况，但在此情况下，并不违反法律的禁止性规定，可以采用技术处理的方式，如采用中止程序的方式，由先受理的机构或者先由法院进行审理，后一案件后根据前一案件的审理情况进行认定；第二，有观点认为该约定可能会造成显失公平的问题。单方选择仲裁协议并不存在剥夺另一方获得救济的情况，另一方仍然可以通过诉讼程序获得救济；第三，对于仲裁协议的约定，属于当事人对自己私权的处分，应当予以尊重，除非存在违反法律、法规的强制性规定或者违公共利益的情况，不应当轻易否定当事人之间的约定。因此，在《仲裁法》对于上述约定并未禁止的情况下，笔者认为单方选择仲裁协议应当为有效的仲裁协议。

如最高人民法院在对《关于福建泉州老船长协议有限公司与地波里国际开发有限公司确认仲裁协议效力纠纷一案的请示》的答复（2016）最高法民他78号中也持有同类的观点，认定该类仲裁协议为有效仲裁协议。

情形二：部分合同当事人约定仲裁协议

如在甲乙丙三方签订的合同中约定“因本合同引起的争议，甲乙双方应协商解决，协商不成的，提交某仲裁委员会仲裁”。对于此类仲裁协议，尽管仅约定了部分当事人有纠纷提交仲裁解决，但仍体现了当事人提交仲裁的合意，故此类仲裁协议亦属于有效的仲裁协议，甲乙双方之间的纠纷可以提交仲裁进行解决。若涉及到与丙的纠纷，应当在法院进行解决。尽管此类仲裁协议属于有效的仲裁协议，但由于仅约定了部分仲裁，导致同一协议产生的纠纷无法通过一个法律程序予以解决，从助于纠纷有效解决的角度，建议避免约定此类型条款。

情形三：单方出具的仲裁协议

单方出具的仲裁协议的常见情形如单方出具的担保函中载明了仲裁协议以及向对方发出的函件中载明了仲裁协议等，对于此类仲裁协议，应当区分是作为的默示还是不作为的默示，具体判断标准详见前文“仲裁协议的默示签订”。

情形一：由非违约方所在地仲裁机构仲裁

如“双方因本合同引起的纠纷，由非违约方所在地仲裁机构进行仲裁”，对于该约定，双方均有将争议问题提交仲裁委仲裁的意愿，至于仲裁机构的确定，则涉及到对于违约责任的认定，而违约责任属于实体审理的范畴，故对于此类仲裁协议，实践中存在争议，部分法院认为违约责任的认定属于不确定情形，该仲裁协议属于仲裁机构约定不明确。

笔者认为，在双方对于违约责任不存在争议的情况下，约定由非违约方所在地仲裁机构进行仲裁的约定有效，非违约方及违约方均可按照前述“约定某地仲裁机构进行仲裁”的判断思路对效力进行判断。倘若双方均存在违约情形的，则该条款约定无效；在双方对于违约责任存在争议的情况下，由于违约责任属于实体审理的范畴，可由先受理的仲裁机构进行实体审理后，进行判断。若最终认定提出仲裁申请一方为违约方，则仲裁庭应当作出无管辖权或者撤销案件的决定。[在郑州市中级人民法院（2018）豫01民特126号成都好声音广告有限公司、河南消时乐饮品有限公司申请撤销仲裁裁决案民事裁定书中，亦是同样观点]

情形二：格式合同中的仲裁协议

对于格式合同中的仲裁协议效力问题，目前实务中争议较大，不同法院对此问题观点不一。笔者认为，对于《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第三十九条、第四十条关于格式条款的内涵是否包括了仲裁协议，笔者认为值得商榷。在认为格式条款的内涵包括了仲裁协议的情况下，在对于格式合同中的仲裁协议效力，可按照如下途径进行判断：

第一，并不是格式合同中的所有条款都是格式条款，应当先判断仲裁协议是否属于格式条款，如在选择争议解决方式中给予双方选择的权利，应当认定为仲裁协议是经双方协商后签订的。

如厦门市中级人民法院（2016）闽02民特113号天晖控股集团有限公司申请厦门银行股份有限公司福州分行确认仲裁协议效力案民事裁定书中，法院认为：

“讼争协议是双方真实意思表示，双方签字盖章后合法有效，其中的争议解决条款提供了多种方式供选择，属于订立合同时需双方协商选择的条款，双方在签订合同时，已经手动选择通过厦门仲裁委员会仲裁的方式解决争议，该仲裁条款内容符合《仲裁法》第十六条的规定，依法应确认为有效。即使该条款是由厦门银行福州分行事先填好，争议解决方式对双方均平等适用，不存在《合同法》第四十条规定的“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”情形，不属于无效的格式条款。天晖控股公司关于该仲裁条款系无效格式条款的主张，缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。”

第二，若当事人未就仲裁协议协商一致或其他情形导致仲裁协议为格式条款的情况下，还需进一步探寻该仲裁协议是否存在无效的情形。笔者逐一将当事人常见的抗辩事项分析如下：

1.对于仲裁协议是否属于“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的条款。对于该问题，法院观点并不一致，笔者认为，仲裁与诉讼均属于我国法律规定的纠纷解决方式，均可以有效的保障当事人的诉权以及合法权利，并不能认为属于“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的情形。

如北京二中院在（2015）二中民特字第05856号董雅娟、柏学进请求确认仲裁协议效力案民事判决书中，法院认为：

“《投资协议书》中约定的仲裁条款，双方争议解决方式为仲裁的意思表示明确，有明确的仲裁事项和选定的仲裁机构，且该仲裁协议并不存在《仲裁法》第十七条规定的无效的情形。董雅娟、柏学进提出《投资协议书》系由知灼公司提供的格式条款，但仲裁条款内容并无免除一方当事人责任、加重对方当事人责任、排除对方当事人主要权利之处……现董雅娟、柏学进提出作为知灼公司提出仲裁依据的《投资协议书》中的仲裁条款无效，缺乏事实依据和法律依据。”

2.对于仲裁协议是否违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“《民诉法司法解释》”）第三十一条规定导致无效的问题。《民诉法司法解释》第三十一条规定：经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。笔者认为，此上述规定的“管辖协议”应属于《民事诉讼法》语境的管辖协议，《仲裁法》语境下的仲裁协议不应当类推适用《民诉法司法解释》第三十一条规定的规定。

情形三：约定仲裁期限的仲裁协议

如“双方因本合同引起的争议，双方同意提交某仲裁委员会仲裁，该仲裁委员会应当在一个月内做出裁决”，对于该类仲裁协议，条款约定的内容符合《仲裁法》第十六条约定的仲裁协议的要素，属于有效的仲裁协议。对于一个月内做出裁决的约定，是否有效呢？笔者认为，对于仲裁时间的规定，应当按照如下方式进行判断：

当事人的意思自治是仲裁的基石，理论上双方当事人对于仲裁程序的安排均应当予以尊重。鉴此，先看该机构的仲裁规则对此情形是否进行规定，若没有进行规定的，当认定为是合法有效的规定，在此情形下，仲裁庭应当按照双方约定的时间审结案件。当然，若仲裁协议约定的时间过短或者仲裁庭无法按期审结的，可以通过与双方协商或者报经仲裁机构批准的方式延长审理期限。若仲裁规则对于该情形有相应的规定的，如厦门仲裁委员会于2020年7月1日施行的新版《仲裁规则》第二条第四款规定：

“当事人约定适用仲裁委制定的仲裁规则或者其他仲裁规则进行仲裁的，允许当事人就仲裁规则有关内容的变更事项达成一致意见，经仲裁委或者仲裁庭同意的，从其约定，但其约定无法实施或者与仲裁程序所适用法律的强制性规定相抵触的除外。”

对于当事人约定过短的时间的，可以依据该条款规定予以否定。此外，厦门仲裁委员会新版《仲裁规则》还则区分了管理性质的期限以及非管理性质的期限，在附件五“仲裁程序参考时间表”中规定了“当事人可以根据案件实际情况对上述各表中非仲裁委管理性质的期限进行约定以缩短仲裁过程”；在第六十八条第六款规定了“本规则规定的属于仲裁委管理性质的期限，经仲裁委秘书长批准后，可以根据实际情况予以延长”。仲裁的审理期限亦包括了仲裁委管理性质的期限，若约定的期限与管理性质的期限相冲突时，可以根据上述规定认定属于无法实施的约定。

对于此类型条款，笔者认为，在仲裁协议中约定仲裁期限，尽管从性质上属于当事人意思自治范围，但在仲裁实践中的操作却有着不小的挑战。效率和公正同样是仲裁的价值追求，如果当事人对于裁决作出期限进行限制，很可能会以损害公正为代价。

仲裁协议系仲裁程序必备的前置性条件，当事人对仲裁协议进行详细约定的目的很大程度上是为了增加仲裁协议的可操作性，避免纠纷发生时双方对仲裁协议产生争议。因此，起草好一个有效的仲裁协议尤为重要。围绕《仲裁法》第十六条关于“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会”之规定，起草一个有效的仲裁协议应当明确体现上述三个方面的内容，在满足上述三方面内容之外，当事人则可以根据合同的具体情况，在法律及仲裁规则允许的范围内对仲裁程序进行相应的约定，来签订一份符合双方期待值的需求的仲裁协议。

如厦门仲裁委员会在2020年7月1日施行的新版《仲裁规则》中对于推荐仲裁协议的表述为：

“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，应提交厦门仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。送达人将相关法律文书（含仲裁法律文书）投递给本合同记载的当事人住所地（如有变更，应书面通知对方及厦门仲裁委员会）即视为送达。

当事人可以根据《仲裁规则》的规定，在上述仲裁协议中约定适用简易程序进行仲裁。当事人亦可以根据该仲裁规则和相关法律的规定，在仲裁协议中就适用的法律、仲裁地、仲裁庭组成方式、开庭地点、仲裁语言等事项进行约定。”

房屋买卖、租赁案件审判实务问答29则

下述内容以相关民事审判专论和辑刊为蓝本，同时结合最高人民法院公报案例、指导案例及各地法院的民事审判经验，根据《民法典》等法律法规、司法解释，参考相关审判指引和案例，总结梳理房屋买卖、租赁案件民事审判实践中的法律适用和裁判标准问题，供读者参考借鉴。

商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以「认购书」「订购单」「意向书」等形式表现，且多约定了定金条款。预约应具备合意性、约束性、确定性、期限性。

01

商品房买卖预约合同如何认定？

根据订立合同是否有事先约定的关系来划分,合同有预约和本约之分。预约合同是当事人为了将来订立确定性本约,明确相关事宜,而预先达成的书面协议,以对将来双方能达成本约的意向或目的进行确定,从而起到稳固交易机会的作用。本约合同是为了履行预约合同而订立，直接具有完备确定内容的合同。

相关条文：

《商品房销售管理办法》第十六条 商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。　

商品房买卖合同应当明确以下主要内容：

（一）当事人名称或者姓名和住所；

（二）商品房基本状况；

（三）商品房的销售方式；

（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；

（五）交付使用条件及日期；

（六）装饰、设备标准承诺；

（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；

（八）公共配套建筑的产权归属；

（九）面积差异的处理方式；

（十）办理产权登记有关事宜；

（十一）解决争议的方法；

（十二）违约责任；

（十三）双方约定的其他事项。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。

【索引】参见辛崇华:《商品房买卖预约合同的认定与解除》,载《人民司法·案例》2015年第8期。

02

商品房买卖认购书的性质及效力如何认定？

从预约合同理论上讲,签订商品房买卖预约合同的条件要比一般商品买卖预约合同更加严格,不仅要求具备商品房买卖合同的核心条款,而且要求项目已经开工建设甚至交纳一定的房款,其目的在于增强预约合同的稳定性和确定性,这是由商品房买卖合同作为不动产交易的本质特征决定的。所以,商品房认购书应当在开发商办理了项目立项、规划以及报建审批后才能签订,至少是在项目立项后签订的商品房买卖预约合同才能认定为有效。至于商品房买卖预约的形式要件,司法解释也没有具体规定,但一般认为应当以书面形式订立。对于是否进行预约合同的登记,从司法解释的精神来看,商品房买卖合同的预售登记与合同效力没有关系,因而商品房买卖的预约合同也无须登记。

相关条文：

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条 当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。

当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

【索引】参见冯淑英:《审理房屋买卖合同纠纷案件若干实务问题》,载《中国不动产法研究》2016年第1期。

03

如何判断商品房预约合同是否成立?

预约合同是指当事人约定为将来一定期限内订立合同而达成的协议,是当事人在本约达成一致前作出的有约束力的意思表示。一般而言,预约合同具有以下特征:

其一，预备性，即预约合同订立在本约的磋商阶段；

其二，约束性，即预约合同确定的内容具有法律约束力，预约合同已确定的条款不能随意变更；

其三，确定性，预约的内容应具有一定的确定性，能够确定或可能确定；

其四，期限性，预约标的应当是在一定期限内签订本约。

实践中，判断是否属于预约，应当结合文件名称、约定内容、法律规定、履行情况等综合分析，综合运用文义解释、体系解释、目的解释等多种合同解释方法，探究当事人的真实意思。

【案例及索引】三亚中铁置业有限公司与巨某商品房预约合同纠纷案

一审：(2020)京0102民初24334号

二审：(2021)京02民终1980号

裁判理由：三亚中铁置业有限公司（以下简称三亚中铁公司）主张《确认函》系双方为购买中铁置业广场16层整层写字楼所订立的预约合同，对此，本院分析如下：从约定内容而言，《确认函》对巨某和三亚中铁公司之间房屋买卖事宜并无具体表述，只是在涉及广告费支付一项条款中写明“双方约定并确认，广告费用从巨某购房款中直接抵扣”，该内容的主要目的系为抵扣广告费，缺乏双方将在未来订立房屋买卖合同的意思表示。故上述约定对巨某是否在未来签署房屋买卖合同缺乏约束性和确定性。从履行情况而言，《确认函》签署后，空港广告公司依约向三亚中铁公司投放了部分广告，但三亚中铁公司并未提供证据证明其在《确认函》签署后曾向巨某要求订立房屋买卖合同。相反，巨某提供的相应微信聊天记录却显示，双方曾就部分广告费折抵问题另行协商。因此，上述《确认函》的履行情况亦可以佐证双方缺乏将在未来订立房屋买卖合同的意思表示。

04

商品房买卖预约合同解除后的定金如何处理?

房屋认购书是预约合同,当事人负有达成本合同的磋商义务。因不可归责一方当事人的事由没有达成商品房买卖合同,不存在违约情形的,预约合同解除,交纳定金一方当事人有权要求对方当事人返还。

05

因不可归责于双方的事由导致合同未能订立的,出卖人是否适用定金罚则?

认定双方是否已就讼争房产买卖达成一致意见,即双方当事人的合意系属预约合同还是本约合同。合同条款一般包括标的、价款、履行期限、违约条款等。在房屋买卖合同纠纷案件中,衡量双方是否就房屋买卖达成一致意见,应当从完成房屋买卖过程双方所必须进行的行为,如房屋价款、交房时间、付款方式、付款期限、税费承担以及办理过户登记等方面进行考量。房屋买卖合同有别于一般生活中普通的买卖行为,并非「一手交钱、一手交货」的即时行为。如双方仅仅是对房产买卖价款达成一致而签订的收条或便条等,应当视为预约合同。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”如无证据证明因一方原因导致未能订立房屋买卖合同的,不应适用定金罚则。

如前所述,预约合同的本质在于就同一性质的合同产生排他性,以维护双方当事人的信赖而订立本约合同。当事人一方违反了信赖原则,如不与对方进行协商订立本约合同,或恶意磋商,或在预约期间与他人进行交易等,则其应承担相应的违约责任。如果双方当事人基于预约合同就本约合同各要素进行协商后最终未能达成合意而终止交易的,则应视为双方已履行了预约合同的义务,不应将本约合同内容的分歧归责于任何一方。在此情形下,出卖人拒绝出售或买受人拒绝购买,不应认定为违约。

【案例及索引】张某亮诉骆某耀房屋买卖合同纠纷案

一审:福建省厦门市湖里区人民法院(2011)湖民初字第1819号

二审:福建省厦门市中级人民法院(2011)厦民终字第2841号

案例来源：北大法宝数据库

商品房预售，又称期房买卖，是指房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给预购人，由预购人预付部分房价款的行为。商品房预售合同，是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接收商品房的书面协议。商品房预售有以下几个特征：

第一，预售的标的物是尚未建成的房屋；

第二，依照合同由承购人支付房价款，承购人取得的是将来的房屋所有权，亦称期待权；

第三，法律并未禁止商品房预购人在商品房实际交付之前转让给第三人；

第四，从合同成立到标的物交付需要较长的周期。

——摘自《房地产案件立案标准》，刘学文主编，人民法院出版社2009年7月第1版

06

作为出卖人的房地产开发企业在其未取得商品房预售许可证之前,与买受人签订的商品房认购书是否有效?

鉴于商品房预售的特殊性,我国法律、行政法规对商品房预售实行行政许可的监管制度。《城市房地产管理法》第四十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条均明确规定,商品房预售应当取得商品房预售许可证明。这就表明我国的商品房预售具有较强的国家干预性。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定,出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。由上可见,无论是立法、行政法规,还是司法解释,预售许可证明均是针对商品房预售行为所作出的强制性规定。

而『商品房认购书』作为一个独立的合同形式,从其订立的目的、约定的内容来看,通常是为将来双方当事人订立确定性的正式的商品房买卖合同达成的书面允诺,其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务。与作为本约合同的商品房买卖合同相对应,『商品房认购书』即为预约合同。预约合同只是双方当事人承诺在约定的期限内订立确定性合同即本约的预备性协议,不得因此认定本约已正式订立。预约合同一方当事人仅可以请求对方当事人履行订立本约的义务,不能请求履行本约的内容。预约合同一般表现为认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录、谈判纪要、定金收据等多种形式。

既然作为预约合同的商品房认购书是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的商品房买卖合同所作的承诺,而非正式的商品房预售行为,作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应成为出卖人订立预约合同行为的干预甚至禁止。未取得商品房预售许可证前签订的商品房认购书等预约合同均为有效。

【索引】参见最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》(第36辑),法律出版社2008年版。

【案例及索引】韩某光、王某薇与某房地产公司商品房预约合同纠纷案

一审:（2019）陕0526民初2575号

二审:(2020)陕05民终378号

裁判理由：本案双方未签订书面合同,但某房地产公司给韩某光、王某薇出具的5万元定金收据中仅包含房号、面积、单价等，未包含商品房买卖合同应当具备的其他基本内容，故原审认定双方之间为商品房预约合同法律关系正确。某房地产公司于2013年5月30日收取了韩某光、王某薇50000元定金，定金收据中虽然未包含签约期限，但某房地产公司于2013年6月30日已收取韩某光、王某薇2万元购房款，故其最迟于收取该笔购房款之日即应与韩某光、陈某薇签订商品房预售合同。作为房地产开发经营企业，进行商品房预售，向房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》和与购房人签订商品房预售合同是其法定义务。而某房地产公司直至本案诉讼时仍未取得商品房预售许可证，是导致商品房买卖合同不能有效订立的主要原因。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第四条以及《中华人民共和国担保法》第八十九条（参见《民法典》第五百八十七条：债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。）的规定，原审判处某房地产公司双倍返还定金正确。

07

在逾期交付房屋的情况下,开发商以约定的违约金过高为由请求法院予以减少的,法院应当如何确定违约金的具体数额?

《民法典》合同编第五百八十五条第二款、第三款规定:“约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”同时,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定,当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。第十三条规定,商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法,违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定:逾期付款的,按照未付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的,按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。因此,人民法院可以参照逾期交房期间同地段同类房屋租金标准作为当事人遭受损失的依据,来确定违约金的具体数额。

司法实践中,开发商逾期交房后主张合同约定的违约金过高而请求法院予以降低的,应当由其承担举证责任。开发商主张按照同地段同类房屋租金标准作为认定损失依据的,应当予以支持。

【案例及索引】李某勤诉宏康公司商品房预售合同纠纷案

一审:重庆市壁山县法院(2012)璧法民初字第01064号

二审:重庆市第一中级人民法院(2013)渝一中法民终字第01501号

案件来源：北大法宝数据库

08

商品房买卖合同约定开发商交付的房屋应经验收质量合格,如果交付的房屋未通过消防验收的,开发商是否承担违约责任？

《消防法》第十三条规定,国务院住房和城乡建设主管部门规定应当申请消防验收的建设工程竣工,建设单位应当向住房和城乡建设主管部门申请消防验收。前款规定以外的其他建设工程，建设单位在验收后应当报住房和城乡建设主管部门备案，住房和城乡建设主管部门应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程,未经消防验收或者消防验收不合格的,禁止投入使用;其他建设工程经依法抽查不合格的,应当停止使用。

消防验收合格属于法律的强制性规定,不管当事人在购房合同中是否约定,消防验收合格都是商品房质量合格的必备要件之一。因此,商品房买卖合同约定开发商交付的房屋应经验收质量合格,如果交付的房屋未通过消防验收的,则该房屋属于质量不合格商品房,开发商应当承担违约责任。

【案例及索引】瞿某平诉重庆光福物业公司商品房预售合同纠纷抗诉案

参见最高人民检察院民事行政检察厅编:《人民检察院民事行政抗诉案例选》(第16集),中国检察出版社2010年版。

商品房销售合同是房地产开发企业将已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。广义的商品房销售合同包括商品房预售合同。商品房销售，当事人双方应当签订书面合同，合同主要内容包括：商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方违约责任等。

——摘自《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》（2011年修订版），最高人民法院民事案件案由规定课题组编著，人民法院出版社2011年3月第1版

09

开发商为规避国家信贷政策,通过与第三人签订虚假购房合同骗取银行贷款的,该房屋买卖合同是否有效？

《民法典》第一百四十六条规定,行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。第一百五十三条规定,违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

合法有效的合同不仅需要出于当事人真实的意思表示,且不能违反法律行政法规的强制性规定。同时,合同还应当符合诚实信用和公序良俗原则,才能合法有效。开发商为规避国家信贷政策,通过与第三人签订虚假购房合同骗取银行贷款的,虽然合同当事人之间存在签订合同的真实意思表示,但该意思表示的目的是规避国家的信贷政策,是通过合法形式掩盖非法目的,极大地损害了国家的房屋信贷秩序,违反了上述法规规定,因此该房屋买卖合同无效。

【案例及索引】徐州大舜房地产开发有限公司诉王志强商品房预售合同纠纷案

裁判要旨：房地产开发企业以规避国家对房地产行业调控为目的，借他人名义与自身签订虚假商品房买卖合同，抵押套取银行信贷资金的，如果商品房买受人明知合同非双方真实意思表示，则该情形符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定，应当认定合同无效。

参见最高人民法院办公厅编:《最高人民法院公报》2013年第12期

10

开发商作为担保人代为偿还公积金贷款后，买方未向开发商偿还购房款的,开发商主张解除合同应否予以支持？

合同一方当事人迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的,另一方当事人可以行使法定解除权。房屋买卖合同是以公积金贷款作为购房款,并由开发商提供担保的方式进行,因此,按约定偿还公积金贷款是买方应当履行的合同义务。买方未按期偿还公积金贷款,作为担保人的开发商代为偿还后,买方未向开发商偿还购房款,且经开发商催告后在合理期限内仍不履行,开发商要求解除房屋买卖合同的,应当予以支持。

【案例及索引】晏某某与铜仁市祺霖房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷上诉案

贵州省铜仁市中级人民法院(2020)黔06民终31号

案件来源：北大法宝数据库

商品房委托代理销售合同是指房地产开发企业将开发的商品房委托给中介机构代理销售，并向中介机构支付酬金的合同。中介机构销售商品房时，应当向商品房购买人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。

——摘自《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》（2011年修订版），最高人民法院民事案件案由规定课题组编著，人民法院出版社2011年3月第1版

11

当事人在合同中约定一方向另一方交纳一定金额货币作履约保证金的,该履约保证金是否为定金?

定金是合同当事人一方以保证合同履行为目的,于合同成立时或合同履行前,在法律规定的范围内由一方给付对方一定数额的金钱。在现代法律制度中,定金的目的在于确保债权的实现,因而也是担保方式之一。由于定金的返还适用定金罚则,即在当事人不履行合同时会发生丧失定金或加倍返还定金的后果,故而定金应当以书面形式约定。

违约金是当事人事先约定的,一方违反合同时,向另一方支付一定数额的金钱。而履约保证金则往往是在订立合同时约定由一方向另一方事先支付一定数额金钱,以保证交付履约保证金的一方履行合同义务,具有单向性。显然,履约保证金亦不同于违约金,至少只具有违约金一半的功能。因履约保证金只约束一方当事人,当接受履约保证金的一方违约时,履约保证金对其不起作用。而且违约金一般无须在签订合同时就交付一定数额的金钱,只是双方约定违约后计算或者支付违约金的标准。当事人在合同中约定一方向另一方交纳一定金额的履约保证金虽与定金相似,但因其不符合定金的法律属性而不属法定担保方式。至于其是否具有违约金的法律属性,应视当事人在合同中对履约保证金的约定而定,如在约定履约保证金的同时还约定了违约责任条款,则一般应视其为预付款性质,不能与违约金并用。

【案例及索引】梅州市嘉福实业发展有限公司诉梅州名磊投资有限公司商品房代理销售合同纠纷案

一审:广东省梅县人民法院(2009)梅法民二初字第71号

二审:广东省梅州市中级人民法院(2010)梅中法民三终字第14号

案件来源：北大法宝数据库

12

不具备法定条件的房地产中介所签订的合同是否有效？

未领取营业执照从事房地产销售的行为虽然违反《城市房地产管理法》关于房地产服务中介机构服务主体需取得营业执照的规定,但违反的是管理性而非效力性的强制性规定,因此不影响代理销售商品房合同的效力。

【案例及索引】马某某与河南某公司商品房委托代理销售合同纠纷案

一审:河南省温县人民法院(2010)温民商初字第259号

二审:河南省温县人民法院(2012)温民再字第5号

案件来源：北大法宝数据库

13

未经房屋共同共有人同意,出卖人对外签订的二手房买卖合同,效力如何认定?

审判实践中,经常遇到房屋共有人以其他共有人擅自处分共有财产为由,主张其他共有人对外签订的二手房买卖合同无效。对此问题,应区别不同的情形分别处理：

一是房屋出售时,权利登记仅为出卖人一人的,基于不动产的公示公信原则,买受人有理由相信出卖人系房屋的完全权利人,其与出卖人之间签订的买卖合同,应认定为有效;但如有证据证明买受人存有过错,与出卖人恶意串通,损害其他共有人利益的除外。

二是房屋出售时,权利登记为数人的,基于部分共同共有人不得擅自处分共有财产的法律规定,在其他权利人事后不予追认的情况下,应认定买卖合同无效;但买受人有理由相信出卖人有代理权,符合表见代理构成要件的,应确认买卖合同有效。

【索引】上海市高级人民法院关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答(2005年12月16日)

14

二手房交易中当事人签订阴阳合同后发生争议的,应否以双方真实意思表示确定价款?

所谓阴阳合同,是指合同当事人订立两份以上合同,一份对外,一份对内,其中对外合同的价格或其他条款并非双方的真实意思表示,而是用于完税或出于其他目的;对内合同可以是一份也可以是数份,可以是书面也可是口头的,其内容是双方真实意思表示。二手房交易的买卖双方在签订房屋买卖合同后,出于少交税款的目的,又签订了一份约定房价较低的合同,并通过补偿协议约定装潢及附属设施、设备补偿款来补足两份合同差价的,属于阴阳合同。由于第二份房屋买卖合同并非双方当事人的真实意思表示,且避税行为损害了国家利益,故房屋买卖合同的价款应为第一份合同中约定的内容,即以阴合同确定房屋买卖价格。二手房交易中,阴阳合同大量存在,实践中可参照以下几种情形来处理:

(1)对于差价以装修名义约定并且差价较小的,一般可认定合同有效;

(2)对于差价太大的,一般可认定无效;

(3)对于卖方不想出售房屋,主张中介与买方恶意串通以低价过户损害其利益的,一般认定合同有效但过户价格条款无效;

(4)对于买方不想购买房屋而主张卖方避税,或者签订现售合同后只想以现售合同约定的低价购买房屋的,一般认定合同有效但过户价格条款无效;

(5)对于双方仍想交易但过户时一方主张以真实价格过户,另一方拒绝的,可调解,调解不成则认定合同不成立;

(6)双方未签订过户确认书,房屋现售价变少的,视为双方意思变更,现售合同有效。

但由于案件存在个体差异,实践中还是应根据案件的具体情况个案认定。

15

村民将在村集体所有的土地上建设的房屋出售给不属于本村的村民,该房屋买卖合同是否有效?

《民法典》生效前,依据原《合同法》第一百三十二条的规定:出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物,依照其规定。《民法典》生效后,第五百九十七条规定,因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的,买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物,依照其规定。村民将在村集体所有的土地上建设的房屋出售给他人的,必然涉及宅基地转让。依据《土地管理法》的相关规定,宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利,与享有者特定的身份相联系,非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。因此,村民将在村集体所有的土地上建设的房屋出售给不属于本村的村民,由于该房屋买卖合同违反《土地管理法》的强制性规定,故而应认定为无效。

【案例及索引】杜某泉诉吴某庆等农村房屋买卖合同纠纷案

湖北省秭归县人民法院(2012)鄂秭归民初字第00780号

案件来源：北大法宝数据库

16

依法享有单位集资房购房指标的本单位职工将购房指标转让给非本单位人员的,其转让协议效力如何认定？

根据《经济适用住房管理办法》(建住房〔2007〕258号)第三十四条、第三十五条的规定,单位集资合作建房是经济适用住房的组成部分,参加单位集资合作建房的对象必须限定在本单位符合市、县人民政府规定的低收入住房困难家庭。可见,单位集资合作建房的购房指标与本单位职工的个人身份密切相关,如果单位集资合作建房的买受人并非建房单位的职工,则不能享有该单位的集资合作建房的购房指标。上述规定属于行政法规的禁止性规定,违反该规定的合同应当认定为无效。因此,依法享有单位集资房购房指标的本单位职工将购房指标转让给非本单位人员的,其转让协议无效。

【案例及索引】郭某与张某买卖合同纠纷案

江苏省徐州市中级人民法院(2006)徐民一终字第1号

案件来源：北大法宝数据库

17

抵押权人同意转让已设定抵押权的房产的,可否再对原房产行使抵押权?

《民法典》第三百九十三条第三款规定，债权人放弃担保物权,则担保物权消灭。对于债权人同意抵押人转让抵押物的,能否认定抵押权已经消灭,原《物权法》第一百九十一条规定抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存,确立了抵押权人同意方可转让的原则。《民法典》第四百零六条规定,抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。倘若抵押权人同意转让抵押物的,则不应由受让人代为清偿债务,在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力,抵押权的效力仅及于转让价金。

【案例及索引】中国农业银行股份有限公司重庆农行南岸支行与刘某、重庆金阳房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案

一审:重庆市沙坪坝区人民法院(2018)渝0106民初18938号

二审:重庆市第一中级人民法院民事判决书(2019)渝01民终5197号

再审：（2019）渝民申2952号

裁判理由：关于再审申请人中国农业银行股份有限公司（以下简称农行南岸支行）是否负有涤除案涉房屋抵押登记并协助刘某办理案涉房屋过户登记手续义务的问题。申请人提出其在《同意销售函》的最后一段注明了“上述房产的销售行为……不得阻碍我行抵押权的实现”，因此，其同意销售行为并不丧失所售房屋的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条的规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。对于债权人同意抵押人转让抵押物的情况下，能否认定抵押权已经消灭，结合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”之规定，可以作出这样的理解，本条确立了“抵押权人同意方可转让”的基本原则，如果抵押权人同意转让抵押物的，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。本案中，农行南岸支行向金阳公司出具了《同意销售函》，同意转让抵押物，应视为放弃抵押权，此时农行南岸支行对于同意销售的房屋已不再享有抵押权，其只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权。本案房屋买卖合同系现房销售，销售所得款项应用于提前清偿债务或者提存，但农行南岸支行作为抵押权人，有资金监管的能力，却在明确同意重庆金阳房地产开发有限公司可对外出售案涉房屋的情况下，未尽监管之责，故二审法院认定农行南岸支行作出的《同意销售函》已产生放弃抵押权的法律效力，判决其负有注销案涉房屋在产权部门的抵押登记手续以及协助刘某办理案涉房屋过户登记手续的义务并无不当。

18

当事人虚构房屋买卖合同并以该房屋向银行申请贷款的,如何认定抵押权的善意取得?

当事人双方虚构房屋买卖合同并以该房屋抵押向银行申请贷款的,房屋买卖合同的效力不影响抵押借款合同的效力,亦不影响银行对抵押权的善意取得。银行可基于善意,依法主张对该房屋的优先受偿权。

在不符合贷款条件的情况下,当事人双方虚构房屋买卖合同并以该房屋抵押向银行申请贷款,虽然房屋买卖合同被依法认定无效,但当事人蓄意欺骗、过错在先,如果银行在办理贷款过程中符合内部规范和行业习惯,则不能由此推定银行在审查房屋买卖合同真实性问题上存在过错,且房屋买卖合同与抵押借款合同系两份独立的合同,房屋买卖合同并非抵押借款合同的主合同,因此房屋买卖合同的效力不影响抵押借款合同的效力。

在房屋抵押已经办理登记、抵押权依法设立的情况下,如果银行对当事人签订虚假房屋买卖合同的事实并不知晓,且无证据证明银行在取得抵押权的过程中存在过错,则应认定银行依法善意取得该房屋抵押权,房屋买卖合同事后被认定无效的,不影响抵押借款合同的效力,亦不影响银行对抵押权的善意取得,银行可基于善意,依法主张对该房屋的优先受偿权。

【索引】参见吴金水主编:《借款担保案件裁判要点与观点》,法律出版社2016年版。

19

房屋租赁合同中,承租人以房屋未依法经消防验收合格为由主张合同无效,但在一审法庭辩论终结前经消防验收合格的,合同效力如何?

无效合同效力补正,是指合同依法本应当被认定无效,但允许当事人在一定期限内采取措施对合同效力加以完善,或者因某些客观事由使合同中的无效情形自动消除,从而使原本无效的合同转化为有效合同。依法必须经过公安消防机构验收的房屋未经消防验收合格,以该房屋为标的物订立的房屋租赁合同,因违反标的确定、可能和合法的合同有效要件之规定,应当认定无效。但是在一审法庭辩论终结前经消防验收合格的,由于租赁标的物符合了法律规定,因此无效合同经过瑕疵补正而变为有效。

【案例及索引】赵某诉浙江现代公司房屋租赁合同纠纷案

一审:杭州市余杭区人民法院(2011)杭余民初字第287号

二审:杭州市中级人民法院(2012)浙杭民终字第114号

案件来源：北大法宝数据库

20

买卖双方签订房屋租赁意向书,但承租人未接收占有使用房屋的,能否视为合同成立？

意向书是订立合同前双方意思的表示,案涉双方签订了房屋租赁意向书,但承租人未接收占有使用房屋,不能视为该合同成立,但承租人未向出租人说明原因,有违诚实信用,应当承担缔约过失责任,出租人负有证明自己损失的义务。

21

承租人违反合同约定但出租人主张的滞纳金计算标准明显过高的,承租人可否请求人民法院调整数额？

滞纳金并不是一个明确的法律术语,但常见于实践中的各种合同中。一般来说,滞纳金是一方不履行或不合格履行义务(尤其是金钱给付义务)时应当向另一方支付的款项。从功能上来说,滞纳金既是一种约束和惩罚机制,也是一种损失补偿机制。从本质上来说,滞纳金在绝大多数场合属于违约金的范畴。因而,当事人在租赁合同中约定,承租人逾期交纳费用的应当支付滞纳金,在承租人违反合同约定的情况下,由于该滞纳金性质上为违约金,滞纳金计算标准明显过高的,承租人有权请求法院调整滞纳金数额。

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出租方拟将出租房屋改造他用的,是否属于房屋租赁合同约定的“租赁房屋重建或改造”的合同终止的情形?

房屋租赁合同中以租赁房屋重建或改造作为合同终止的条件,系双方的真实意思表示,在不违反法律法规的强制性规定的情形下,合法有效,对双方均有约束力。在此情形下,重建或改造是指遭遇不可抗力该房屋及其附属设施损坏情况下的重建或改造,或者是遇到政府规划调整而需要重建或改造房屋等不可归责于合同任何一方的客观情形,而非所有的房屋改造计划均在该范围之列。当事人对合同条文理解不一致时,人民法院裁判时应当紧扣条文文义、参照条文体系、把握合同目的、体现社会习惯以及遵循诚实信用原则进行合理解释,以符合合同条文的应然意思。因此,出租方拟将租赁房屋改造他用,属于出租方自行拟定的改造或者重建计划,并不符合双方约定的解除合同的条件。

【案例及索引】杨某平诉南通兴都大酒店有限公司房屋租赁合同条款理解争议纠纷案

一审:江苏省启东市人民法院(2012)启民初字第1068号

二审:江苏省南通市中级人民法院(2013)通中民终字第0938号

案件来源：北大法宝数据库

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房屋租赁合同解除致转租合同无法履行,在出租人未主张的情况下,承租人是否有权向次承租人主张逾期腾房占有使用费?

转租合同的存在须以租赁合同的存在为前提,如果租赁合同终止,承租人对租赁房屋的使用收益权益消灭,转租的权利基础丧失,转租合同亦因丧失存在基础,无法继续履行而终止;房屋租赁合同解除致转租合同无法履行,在出租人未主张的情况下,承租人无权向次承租人主张逾期腾房占有使用费。虽转租合同是以原租赁合同为基础的独立合同,但承租人转租是以其对租赁房屋享有使用权为基础的,转租合同的存在须以租赁合同的存在为前提,如果租赁合同终止,承租人对租赁房屋的使用收益权益消灭,转租的权利基础丧失,转租合同亦因丧失存在基础,无法继续履行而终止。

【案例及索引】黄某与唐某房屋租赁合同纠纷案

一审:上海市浦东新区人民法院(2010)浦民一(民)初字第34198号

二审:上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民二(民)终字第1325号

再审:上海市第一中级人民法院(2012)沪一中民二(民)再终字第14号

案件来源：北大法宝数据库

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原房屋所有人在房屋租赁期间将房屋转让,待租赁合同到期后原房屋所有人又与他人签订了租赁合同的,该租赁合同是否有效?

买卖不破租赁,即在租赁关系存续期间,即使出租人将租赁物让与他人,对租赁关系也不产生任何影响,买受人不能以其已成为租赁物的所有人为由否认原租赁关系的存在并要求承租人返还租赁物。原《合同法》第二百二十九条规定,租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。《民法典》第七百二十五条作出相同规定。但是,买卖不破租赁的适用前提是租赁合同在转让之前已经存在,由于房屋转让后原所有人已经失去了房屋的所有权,其签订的租赁合同属于无权处分行为,除非获得新的所有权人追认,否则属于无效行为。因此,原房屋所有人在房屋租赁期间将房屋转让,在租赁合同到期后原房屋所有人又与他人签订租赁合同的,除非获得新的所有权人追认,否则该租赁合同无效。

【案例及索引】卓某绵诉惠阳区协兴贸易总公司等房屋租赁合同纠纷案

广东省惠州市惠阳区人民法院(2004)惠阳法民一初字第492号

案件来源：北大法宝数据库

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承租人在合同租赁期限内单方搬离租赁房屋,并主张解除合同,而出租人坚持要求继续履行合同的,如何处理?

承租人在租赁合同履行期限内拒绝接收房屋,或者单方搬离租赁房屋并通知出租人收回房屋的行为,属于以自己的行为表明其不再履行租赁合同,其拒绝接收或搬离房屋的行为不符合《民法典》规定的解除条件,不具有单方解除合同的效力,出租人有权据此解除合同,但合同另有约定的除外。经法院释明出租人坚持不解除的,考虑到承租人不愿继续履行租赁合同,该义务性质又不宜强制履行,租赁合同目的已无法实现,法院可以直接判决解除租赁合同,并根据案件具体情况以出租人收回房屋、当事人起诉或判决生效之日等时间合理确定合同解除的具体时间。承租人拒绝履行租赁合同给出租人造成损失的,应当承担赔偿损失的违约责任,出租人作为守约方也负有减少损失扩大的义务,具体损失数额由法院根据合同的剩余租期、租赁房屋是否易于再行租赁、出租人另行出租的差价,承租人的过错程度等因素予以酌定,一般以合同约定的三至六个月的租金为宜。

出租人因自身事由主张解除租赁合同收回房屋的,不符合合同法（现为《民法典》）规定的法定解除条件,承租人要求继续履行合同的,应予支持,但合同另有约定的除外。

【索引】北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答(京高法发〔2013〕462号)

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承租人仅对部分租赁物主张优先购买权,影响出租人利益最大化实现,是否符合同等条件?

承租人行使优先购买权的前提是要满足「同等条件」,同等条件是指承租人与其他购买人在买卖条件上等同,包括价格、付款期限和交易方式等。出租人打包整体出售包括租赁房屋在内的若干套房产,则购买条件应指与受让方受让若干套房产相同的价格、付款期限和交易方式等。承租人仅针对其承租的部分房屋主张优先购买权的,可能增加出租人处置资产的难度,降低资产处置效率,故承租人若行使优先购买权则需对整个资产包中的房屋行使,仅对其中部分房产行使,影响出租人利益最大化的实现,不符合「同等条件」。

【案例及索引】广州市百盛市场经营管理有限公司、广州银行股份有限公司森保支行房屋租赁合同纠纷案

一审:广州市天河区人民法院(2019)粤0106民初35969号

二审:广东省广州市中级人民法院(2020)粤01民终23388号

裁判理由：首先，承租人就超出租赁范围的标的物是否享有优先购买权存在争议，在不考虑该争议的前提下，承租人行使优先购买权的前提是要满足“同等条件”，同等条件是指承租人与其他购买人在买卖条件上等同，包括价格、付款期限和交易方式等。广州银行股份有限公司森保支行（以下简称广州银行）系打包整体出售包括涉案租赁房屋在内的34套房产，则购买条件应指与受让方联合体受让该34套房产相同的价格、付款期限和交易方式等。对资产包中的各个房产单独进行出售可能增加广州银行处置资产的难度，降低资产处置效率，承租人广州市百盛市场经营管理有限公司（以下简称百盛公司）若行使优先购买权则需对整个资产包中的房屋行使，百盛公司仅对其中部分房产主张行使优先购买权，影响广州银行利益最大化的实现,不符合“同等条件”。百盛公司在不具备同等购买条件的情况下主张对涉案2套租赁物业行使优先购买权，依据不足，不予支持。

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承租人以行使优先购买权为由,诉讼请求确认出租人与第三人的房屋买卖合同无效,但未提出行使优先购买权的,如何处理?

第一种观点认为,承租人优先购买权一般包含两个诉讼请求:

一为请求出租人与第三人买卖合同关系无效；

二是请求与出租人建立同等条件下的买卖合同关系。

这两个诉讼请求是承租人优先购买权的具体化。为避免讼累,切实维护承租人的优先购买权,法院在保护承租人优先购买权的判决中,可以在判决出租人与第三人买卖合同关系无效的同时,直接判决承租人与出租人买卖关系成立,出租人应依法交付房屋,承租人应(在同等条件、期限内)支付购房款。如不判明,承租人的优先购买权实际上可能无法实现。

第二种观点认为,对保护承租人优先购买权的判决中,只要宣告买卖合同无效即可,无需再强行判决承租人与出租人优先购买房屋的关系成立及其他。出租人可再根据房市的情况重新确定房屋的价格,只要出租人出卖房屋,承租人可以再主张其优先购买权。

承租人在诉讼过程中仅主张确认买卖合同无效,而未要求行使优先购买权,经法院释明后不变更诉讼请求的,对其诉讼请求不予支持。理由是:优先购买权作为法律赋予承租人的一项权利,其目的在于保证承租人可以相对优先地取得租赁物的所有权。为此,法律允许承租人申请宣告恶意订立的买卖合同无效,以实现这个目的。也就是说申请宣告无效等都是手段,而不是目的。法律规定保护的是承租人实现优先购买的目的，在当事人不主张购买的情况下,就说明他没有实现这个目的的意思。因此,也就没有继续加以保护的必要。故承租人不主张优先购买权,而仅要求确认合同无效的,不应支持。

【索引】上海市高级人民法院民一庭关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答[沪高法民一(2010)2号]

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房屋出租人拒绝收取租金,承租人是否有权起诉要求其收取租金?

诉的利益,反映当事人运用民事诉讼手段寻求救济的必要性,是当事人获得诉权的前提条件。当事人只有存在诉的利益的情况下,才有权提起诉讼。在租赁合同法律关系中,承租人应按照合同约定履行向出租人支付租金的义务,但收取租金是出租人所享有的权利而并非义务,出租人对于自己的权利可以进行处分,并且出租人放弃收取租金并未侵害承租人的权利,故承租人并没有诉的利益。因此,出租人拒绝收取租金,承租人无权起诉要求其收取租金。

【案例及索引】洪某英诉夏某东房屋租赁合同纠纷案

案号：浙江省宁波市北仑区人民法院(2011)甬仑港民初字第113号

裁判理由：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，对租赁物进行使用、收益是承租人的合同权利，支付租金是承租人的合同义务，收取租金是出租人的合同权利，交付符合约定用途的租赁物是出租人的合同义务。原告起诉称被告拒绝收取租金，故要求判令被告收取租金，本院认为被告放弃或延迟收取租金的行为是其对合同权利的处分，该处分行为并未侵犯原告的合同权利和其他民事权益，原告没有诉的利益，原告的起诉不符合受理条件。

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未尽审慎选择和管理义务的产权式商铺开发商,应否对业主租金损失承担补充责任?

产权式商铺经营模式存在两种基本的法律关系：

第一为开发商与投资者之间的买卖合同关系；

第二为投资者与经营管理公司之间的租赁合同关系。

投资者与经营管理公司之间形成租赁合同关系,投资者与开发商之间系买卖合同关系。通常情况下,根据合同相对性的原理,投资者在经营管理公司未能依约支付租金且已停止对商铺统一经营,构成根本违约的情况下,只能追究经营管理公司的违约责任,而开发商并非合同的相对方,在租赁合同纠纷中难以追究其责任。但在产权式商铺这一特殊经营模式中,开发商在销售商铺时即对投资者购买商铺后的统一出租经营、投资收益等进行了宣传和重点介绍,使房屋买受人对购买房屋后的经济回报产生合理预期。该种方式促进了商铺的销售,使开发商从中获得巨大收益,故开发商应该在后期引进经营管理公司时对该公司的资金情况、履约能力、承担房屋空置风险等状况进行审慎审查,并在经营管理公司的经营过程中进行适度的管理,从而保证销售商铺时关于投资收益的宣传得以实现。

在开发商未尽到上述义务的情况下其应对投资者因经营管理公司违约造成的损失承担相应的责任。考虑到投资者之损失系经营管理公司直接造成的,开发商未尽审查和管理义务系损失发生的间接原因,开发商所承担的责任以补充责任为宜。此外,投资者在购买商铺并向经营管理公司出租的过程中,自身亦存在对投资风险的判断和商业行为的选择方面的瑕疵、过错,故开发商所承担之补充责任应限定在投资者所应获得的租金收益范围内。

【案例及索引】李某玲诉北京中卡商贸有限公司房屋租赁合同纠纷案

一审:北京市朝阳区人民法院(2011)朝民初字第18104号

二审:北京市第二中级人民法院(2012)二中民终字第6554号

案件来源：北大法宝数据库

来源：最高人民法院司法案例研究院、裁判文书网、北大法宝、法学阅读汇馆、民商事实务

离婚诉讼中涉及不动产问题的解析

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一、一方起诉离婚时，要求法院将其父母在自己婚后部分出资所购买房屋判令归自己所有时，能否得到法院支持？

答：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第二十九条规定：“当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女个人的赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，依照约定处理；没有约定或者约定不明确的，按照民法典第一千零六十二条第一款第四项规定的原则处理。”司法实践中经常发生的情形是，父母为子女婚后购买房屋支付了部分价款（往往是首付款），以子女名义签订房屋买卖合同并将房屋所有权登记在一方子女或双方子女名下。这种情况下，根据上述规定，若双方没有约定或约定不明确，应按照《民法典》第一千零六十二条第一款第四项规定的原则将该出资的首付款认定为对夫妻双方的赠与。相应地，婚后以子女一方或双方名义签订的不动产买卖合同并以该出资作为首付款所购买的不动产，不管登记在子女一方还是双方名下，都应视为夫妻共同财产。

通常情况下，在当事人双方婚姻关系存续期间，一方或者双方父母为当事人双方购置房屋的出资，除父母明确表示该出资是赠与自己子女购置房屋款项的情况之外，根据法定夫妻共同财产制的原则规定，都应认定为夫妻共有财产。人民法院在对当事人结婚后的财产所有权归属认定处理时，首先要适用法定的夫妻婚后所得共同制原则，即婚姻关系存续期间夫或妻一方或双方所得财产均属于夫妻共同财产；其次再依照除外情形来认定是否为夫或妻一方所有。这也是对婚姻关系存续期间夫妻所得财产的一般处理原则。

二、双方协议离婚后，一方不愿按离婚协议约定将自己名下房屋赠与子女或他人时，另一方请求法院判令一方按协议约定办理房屋过户手续，是否支持？

答：实践中，经常出现协议离婚后，一方反悔，拒绝交付离婚协议中约定的赠与房屋的情形。对此，赠与方的理由往往是根据《民法典》第六百五十八条第一款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”之规定，主张可以无条件撤销赠与。赠与方的观点是不对的。其理由在于，离婚协议中关于房屋赠与的约定并不构成一般意义上的赠与合同。根据《民法典》第六百五十七条“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”之规定，构成赠与合同的前提是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人而不要求受赠人为此付出代价或承担任何义务。具体到离婚协议中的赠与而言，实务中很少出现受赠人在离婚协议上确认接受赠与的情形。也就是说，离婚协议中的所谓赠与并未在赠与人与受赠人之间达成一致，不构成赠与合同。既然不构成赠与合同，那么一般也就不存在赠与人依据《民法典》加以撤销的可能。那么从法律角度，赠与人在离婚协议中的赠与表示应如何评价呢？

我们认为，这是赠与人为换取另一方同意协议离婚而承诺履行的义务。该义务的特殊之处在于，赠与人的给付房屋义务不是向离婚协议相对方履行，而是按约定向合同外第三人履行。根据《民法典》第一千零七十六条的规定，“夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见”。由于婚姻登记机关办理离婚登记的前提条件是双方对子女抚养和财产分割问题达成一致意见，所以急于离婚的一方可能会在离婚协议中对财产分割作出一定的让步。这类离婚协议中双方主要义务表现为，受赠人配合赠与人办理协议离婚，受赠人向第三人交付房屋。在相对方已经按约定与赠与人协议解除婚姻关系的情形下，赠与人也应按约定履行给付房屋的义务。如果赠与人不履行该义务，则构成违约，离婚协议相对方有权请求法院判令其履行房屋交付义务。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第六十九条第二款“当事人依照民法典第一千零七十六条签订的离婚协议中关于财产以及债务处理的条款，对男女双方具有法律约束力”的规定可以理解为上述精神的体现。离婚协议的签订和履行应当贯彻诚实信用原则。对那种签订协议时就没有打算履行，特别是对那些将签订在财产分割问题上大幅度让步的离婚协议作为换取对方迅速同意离婚的权宜之计，却动辄反悔，根本没打算认真履行协议的当事人，绝不能予以支持。

三、如果离婚诉讼的当事人只有一套性质为夫妻共同财产的房屋居住，又均无能力补偿对方，法院能否判令双方离婚后对该房屋各占1/2产权？

答：既然该套房屋的性质为夫妻共同财产，那么，如果在离婚诉讼中不作分割，实际上双方仍然处于共同共有状态。夫妻共有是共同共有的一种典型状态。一般情况下，分割夫妻共同财产是一人一半，因此，如果判决一人一半，实际上只是判决确定从夫妻共同共有到按份共有，并不能解决这对夫妻离婚后实际面临的居住问题，因为对于按份共有人来说，仍然存在由谁实际控制、使用该房屋的问题，如果当事人自己能够协商解决这一问题，就没有必要由人民法院作出判决；发生了离婚事实，意味着共同共有的基础已经丧失，如果不能协商解决问题，在当事人明显失去共有基础的条件下，人民法院强行判决按份共有，有可能造成新的矛盾。所以我们认为，在上述情况下，判决当事人离婚后对夫妻共同所有的房屋产权按份共有不是离婚案件中分割夫妻共同财产的好办法，一般不宜采用。

四、我与妻子均是再婚，再婚前双方均有自己的住房。我于婚前按揭贷款购买了一套两居室楼房供双方婚后共同居住，至今贷款尚未还清。离婚诉讼中，我主张此套住房归我所有，对方亦表示同意，但要求从3年来房屋价格上涨带来的收益中分一半给她，我现在又不想卖房，房价上涨我也没有实际得到收益。请问法院会支持她的要求吗？

答：她的要求是合理的。你婚前以个人名义签订购房合同，支付首付款，按揭贷款购房并将房屋登记在个人名下，但婚后夫妻双方共同偿还贷款，因此，上述房屋中有一部分属于你的个人财产（首付部分以及尚未还清贷款部分），但也有一部分具有夫妻共同财产的属性（夫妻于婚姻关系存续期间共同还贷部分）。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第七十八条第一款规定：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。”第二款规定：“依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归登记一方，尚未归还的贷款为不动产登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据民法典第一千零八十七条第一款规定的原则，由不动产登记一方对另一方进行补偿。” 既然对方已经同意房屋归你所有，因此，你们之间争议的只是你如何就婚姻关系存续期间双方偿还银行贷款所形成的财产权益向对方支付补偿的问题。如果你们不能通过协商解决争议，人民法院在判决时，必然要判令你就婚姻关系存续期间双方共同还贷支付的款项及其相对应财产的增值部分，给对方予以补偿。

尽管你现在不出售房屋，但房屋的增值是客观存在的，既然离婚后房屋所有权归你，则此增值必然由你享有。而这一增值是与配偶一方参与共同还贷的贡献分不开的，对方还因此丧失了购买属于自己的房屋的机会。所以，由一方独享因房屋升值所带来的利益，对另一方来说是不公平的。因此，建议你主动就婚姻关系存续期间双方共同还贷支付的款项及其相对应财产的增值部分向对方支付补偿，或者与对方协商解决争议。

五、婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产购买房屋，产权登记在未成年子女名下，离婚时应如何处理？

答：审判实践中存在两种不同的观点：一种观点认为，根据《民法典》物权编第二百一十七条的规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。如果夫妻将购买的房屋登记在未成年子女名下，那就意味着将购买的房屋赠与未成年人，离婚时应作为未成年人的财产处理，夫妻双方无权予以分割；另一种观点认为，不能仅仅按照产权登记的情况将房屋一概认定为未成年人的财产，还应审查夫妻双方的真实意思表示。

我们倾向于第二种观点。双方婚后用夫妻共同财产购买房屋，子女尚未成年，如果产权登记在该子女名下，夫妻离婚时不能简单地完全按照登记情况将房屋认定为未成年子女的财产。因为，不动产物权登记产生的是将登记记载的权利人推定为真正权利人的效力，分为对外效力和对内效力。对外效力是指根据物权公示公信原则，不动产物权经过登记后，善意第三人基于对登记的信赖而与登记权利人发生的不动产交易行为应受到法律保护；对内效力是指在权利人与利害关系人之间，应根据当事人的真实意思表示来确定真正的权利人。

实际生活中，夫妻双方共同出资购买房屋后，可能基于各种因素的考虑而将房屋产权登记在未成年子女名下，但这并不意味着夫妻的真实意思是使未成年子女成为该房屋产权的权利人，因此，该房屋的真实产权人未必是未成年子女。人民法院应注意审查夫妻双方在购买房屋时的真实意思表示，如果真实意思确实是将购买的房屋赠与未成年子女，离婚时应将该房屋认定为未成年子女的财产，由直接抚养未成年子女的一方暂时管理；如果真实意思并不是将房屋赠与未成年子女，离婚时将该房屋作为夫妻共同财产处理比较适宜。

六、文某与沙某系夫妻，于2005年在A市登记结婚，二人户籍所在地均为A市。二人婚后一直居住在A市文某父母的家中。2006年至2008年，文某与沙某以夫妻名义在其省会城市B市购得房产三处。2009年1月，沙某向B市法院起诉离婚，并涉及位于B市三处房产的财产分割，则该三处不动产所在地法院是否有权管辖？

答：我国《民事诉讼法》第二十二条第一款规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三条第一款规定：“公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。”因此，在被告文某户籍在A市的情况下，则A市应是文某的住所地。对于本案的管辖，依据民事属地管辖“原告就被告”的一般原则，在被告住所地即其经常居住地的情况下，则应由被告的住所地人民法院管辖，因此本案应由A市法院行使管辖权。

《民事诉讼法》第三十四条第一项规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”其中“因不动产纠纷提起的诉讼”应理解为以不动产作为讼争标的而发生的纠纷。对于夫妻一方起诉离婚涉及不动产分割的案件，则应该依照《民事诉讼法》第二十二条第一款确定的原则确定案件管辖。在本案中，虽然离婚案件涉及不动产财产分割，但由于本案是以离婚为前提而包含不动产分割的，所以应根据“原告就被告”的原则确定管辖，即由被告文某的住所地法院管辖。当然，如果夫妻双方已经根据法院判决离婚或者协议离婚，而仅仅以涉案房地产分割为诉讼内容，则应适用不动产所在地法院的专属管辖原则。综上所述，即使本离婚案件涉及不动产财产分割，也应该由文某住所地A市法院管辖。

来源：《民事审判实务问答》（ 最高人民法院民一庭编）