当柴米油盐的琐碎混入生活,很多人会发现婚姻并不是想象中的样子,因此一种新的生活方式——试婚就出现了。试婚的原因多种多样,试婚的形式却大同小异,那就是婚前同居。
总有人觉得这种方式简单可行,然而上海家与家律师事务所负责人谭芳却表示,每年都会接待不少因解除同居关系而引发的子女或财产纠纷,同居试婚都会面临哪些问题?以下是谭芳律师的讲述。
01
第一段婚姻遭遇累累伤痕
张兰之前在家乡的一家公司做财务主管,她业务能力很强,事业蒸蒸日上。大学刚毕业的时候,朋友便介绍了她与汪明认识。
汪明工作稳定,长得也很帅气,恰逢当时单位还有福利分房,张兰考虑到熟人介绍,两人便匆匆登记结婚。婚后,汪明一开始还比较体贴,后来便露出了真实的一面:大张兰几岁的他有典型的大男子主义作风,家务从来不沾手。但凡违背他的意愿,轻则辱骂重则拳脚相加。一开始张兰还碍于情面不愿告诉别人,家人问起也只是用摔倒来搪塞。
张兰后来告诉我,她对婚姻充满了信仰,一方面觉得婚姻一生只能有一次,另一方面也期待汪明可以有所改变。然而四年过去了,张兰的脸上依旧伤痕累累,费了不少周折之后,张兰终于和汪明离了婚。家乡的一草一木都让她觉得疲惫,收到判决书的第二天,张兰便逃离了那个让她充满恐惧的小城,来到繁华而陌生的上海。
通过自己的努力,没过几年,张兰就在一家外资企业站稳了脚跟,做到了财务主管的位置。同事们认可她工作能力的同时,也热心地帮她介绍男朋友。此时,张兰也慢慢走出了上一段婚姻的阴影。就这样,她认识了柯建。
02
同居试婚从浪漫到生怨
柯建也是从外地来打拼的新上海人,两人认识后,彼此鼓励,彼此安慰。经过两年的恋爱,柯建向张兰求婚了。彼时,张兰又感动又紧张,感动的是柯建踏实体贴,紧张的是怕自己重蹈覆辙。她把自己的过去和盘托出,提出试婚的想法,如果两人感情稳定,两年后再结婚也不迟;如果分手,好聚好散也没太多牵挂。柯建纵然不乐意,但还是答应了下来。于是张兰便搬到了柯建的公寓里,两个人开始了同居试婚生活。
一年过去,柯建对张兰体贴入微,不仅烧饭做菜,而且还经常买些鲜花制造一些小浪漫。张兰满足地想,这段感情跟上一段婚姻看起来不一样,于是便决定嫁给柯建。张兰提出把公寓重新装修一番,置办好生活用品后就登记结婚。但是听到张兰的计划后,柯建说出了实情。
原来,只是一名普通业务员的柯建收入并不稳定,买公寓花光了他所有的积蓄。而试婚的这两年里,柯建为了生活品质,多次向朋友借钱度日,如今已没有多少积蓄。心爱的男人对自己一片衷心,结婚后钱反正也是两个人一起花,于是张兰就取出自己的积蓄用于装修和购买家具、家电等结婚用品,还拿钱给柯建归还朋友的借款。
慢慢地,张兰发现任何大小开支柯建都找自己要钱,甚至每个月的银行房贷都直接从张兰的银行卡里划。一年前精致的生活也变了样,柯建很少再给她送礼物。而张兰的积蓄也花光了,两个人因为经济原因时常发生争吵,张兰觉得,柯建并不是自己想象的那样温暖可靠,就向柯建提出了分手。但是,柯建一直没有答应,张兰担心自己会像第一段感情那时一样纠结,便通过朋友找到了我。
03
试婚出现问题能否全身而退?
我告诉张兰,因为两个人还没有结婚,对于单纯判决分手的请求,法院是不会受理的,但在同居期间产生的财产问题可以处理。
张兰很疑惑地说:“谭律师,我也觉得没有领证法院不会处理这件事情,可是柯建总是跟我说我们已经试婚两年了,在法律上已经是事实婚姻了。我这种情况究竟算不算事实婚姻?查过一些资料,有的说是,有的说不是。”
“事实婚姻有没有效是要分情况的,只有1994年2月1日以前符合结婚条件而没有登记的属于事实婚姻,很显然你和柯建的情况不在此列。我能帮你做的,就是尽可能理清你们同居期间的财产问题。”于是张兰打消了要求解除同居关系的诉讼请求,转而主张返还同居期间的财产。
法庭上,柯建一脸委屈:“张兰承诺我们试婚两年就结婚,除了没有领结婚证,我们跟实际上的夫妻没有区别,所以这已经算是事实婚姻了。我一没出轨,二没家暴,她怎么能随意反悔呢?还有,我们在试婚期间的支出跟夫妻共同财产共同支出一样,不用返还。否则,她付出的钱要我还,那我为她付出的开支谁来还?要不是张兰提出来要试婚,我才不会四处借款打肿脸充胖子,高消费去满足她的要求呢!”
法庭上柯建振振有词,听起来他说得很有道理。张兰不时可怜兮兮地看着我,我做了个手势,示意她不要紧张。我向法院提交了证明张兰同居期间出资的证据,包括为装修柯建的公寓支付的装修费用、购买家具家电等的证据。经过审理,法院支持了我们的主张。不过,张兰还帮柯建偿还过银行贷款和朋友借款,但是没有证据支持,所以没有得到的法院的支持。
就这样,尽管张兰的财产要回了一部分,但是她又一次经历了感情的伤痛。在当下的社会环境中,试婚变得习以为常,但是令张兰迷惘的是,试婚难道错了吗?
如果不试,没有陷入经济危机的柯建,会不会仍旧对自己体贴入微,会不会带给自己幸福的婚姻呢?而如果不试,又怎么能够知道,法庭上否认代为归还借款的不诚实的柯建,是不是值得托付终身的那个人呢?
试婚已经变得普遍,但是试婚出现的法律问题却还不被大多数人熟知。我们真诚希望所有人都幸福,但也希望爱情出现问题时,双方能够全身而退。(文中人物均为化名)
【律师释疑】
关于试婚的法律锦囊:
感情靠自己经营,在这里,我想告诉大家几个法律锦囊。
首先,根据1994年2月1日之后的同居,不再属于事实婚姻的情况,试婚所产生的法律关系只能按照同居关系来处理。试婚不是一个法律概念,我国法律不保护同居关系,也不保护试婚行为。
其次,除非是属于“有配偶者与他人同居”的情况,否则一方仅仅要求解除同居关系,法院是不予受理的。
最后,试婚毕竟不同于结婚,对于同居生活期间双方共同所得的收入,按照一般共有来处理。所以试婚期间男女双方最好将自己的出资有所明确,保留相关的证据,以免日后发生和张兰一样的情况。
【参考法条】
《民法典》第三百零八条 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释(一)》
第三条 当事人提起诉讼仅请求解除同居关系的,人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。
当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的,人民法院应当受理。
第七条 未依据《民法典》第一千零四十九条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女,提起诉讼要求离婚的,应当区别对待:
(一)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前,男女双方已经符合结婚实质要件的,按事实婚姻处理。
(二)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后,男女双方符合结婚实质要件的,人民法院应当告知其补办结婚登记。未补办结婚登记的,依据本解释第三条规定处理。
(原文刊载于《上海法治报》2023年9月6日B4“情感档案”)
作者 | 谭芳(上海家与家律师事务所负责人、中华全国律师协会婚姻家庭法专业委员会副主任)
来源: 上海法治报
凶宅,是指发生过灾难,凶杀,自杀事件的房子。一般人都忌讳,敬而远之。入住这种房子,意味着各种稀奇古怪的事有可能发生,尤其,身弱、八字弱的人轻则造成诸事不顺,严重的甚至危及生命。
哪些人可以入住凶宅,而不会出异事、怪事?不会影响自己的运程?
1、军人:尤其天天接触武器的人煞气很重,以煞气对付邪气,是常用方法。这里说的是现役军人,退役的不在此列。
2、僧侣道士:这里所指的是正在修行的僧道之士,一般在家居士不在此例。我们知道,经常发生灾难的地方经常建寺庙或塔镇之,是一个道理。很多所谓的居士只是一念之间加入,而加入之后并没深入修行,徒有虚名,不具备镇住邪气煞气的作用。真正修行的天主教,教,伊斯兰教等等各种正派信仰也能达到同样效果。
3、年轻体健的集体宿舍:国内很多学校都建立在乱葬岗,或一般住宅不愿意建的地方。学校或年轻人多的地方阳气充沛,人气越旺的地方阳气也越强,也就能抵制住煞气邪气。著名的深圳大学的俯瞰图,这一看就是请风水大家看过给出建议后才建造的。
4、懂化解的人:这里包括命理师,或会求助命理师的人。除了带辐射或风水极差且无法改变的凶宅,只要能化解凶宅后患,即可将凶宅转为正常的住宅,则可久居长乐。
5、屠夫和猎人:屠夫一般指杀猪,杀牛,杀马,杀羊这种大型牲畜的人,而猎人是指以野生动物的人。这类人群手里沾满血腥,虽然不像以前刽子手一样,但也有令邪灵胆战心惊的魄力和或猎杀工具为之护航守护。这和经历过战火的军人一样能住任何地方是一个道理。
6、八字身旺的人:一般来说,八字身旺的人体质比较好,平时不会经常生病,不容易看到一些脏东西,也不容易受到一些邪祟入侵。
以上这些方法讲究一个镇字,也就是本体要强大。凶宅本不是凶,是因其宅中冤气很重、不愿轮回之冤魂在作乱而已。所以,靠本体强大,虽可成事,但每个人不可能都始终保持强大的一面。因此,总会有人出现或遇到一些古怪的事情。
要彻底从根源解除凶宅之凶,其实,更重要的在于化解,强调“镇”只会让此冤魂的冤气更重。因此,遇到凶宅,最好的方法是请佛道高僧诵经超度,化解,让其放下冤恨,熄灭冤气,让其住生轮回,或让其住生西方极乐世界,免受轮回之苦。只有当冤魂离开,凶宅才成为正常的可长久居住的平安宅。
在神话的语言里,大地被称为法权之母。这意味着法权和正义的三重根源。
\r\r首先,丰饶的大地在其自身之内、在其丰饶的怀抱之内蕴藏着一种内在的标准。因为,对于人类施于大地之上的艰辛和劳作、播种和耕耘,大地都用生长和收获加以回报。每位农人都了解这一正义的内在标准。
\r\r其次,被人类开垦和耕种的土地呈现出固定的界线,各种特定的划分通过这些界线变得清晰可见。通过田亩、草场和森林的界分,这些路径被犁定,又被埋藏。由于田地和原野、庄稼轮作和土地开垦的分别,这些路径被移接,又被开辟。在这些路径之下,大地之上人类劳作所遵循的经营尺度和规则变得明晰。
\r\r第三,大地在它坚实的根基上负载了篱笆、围场、界碑、高墙、房屋等建筑。在这里,人类共同生活的规则和场域得以彰显。无论是家庭、血缘、出身、地位、财产的种类和邻人的类型,还是人类权力和统治的形式,都变得公开且明显。
\r\r以上述三种方式,大地和法权被连为一体。大地之内蕴藏着对劳作的奖赏,大地之上展示特定的界限,大地自身负载着秩序的公开标志。法权是属于大地的,也是关于大地的。这就是为什么诗人们在谈到绝对公正的大地时会说:正义的土地(justissima tellus)。
\r\r海洋则认识不到关于空间和法权、秩序和场域之统一的意义。尽管人类也能以劳作赢得鱼类、珍珠等各样海洋的宝藏,但这却不同于大地用果实对人类的回报,因为后者是大地据其内在的“播种与收获”的尺度而赋予人类的。海洋之上无法厘定田亩,自然也没有确定的路径和分野。海上的航船甚至不会在身后留下丝毫印迹。“波涛之上尽是波涛”。依照古希腊语charassein对“特性”(Charakter)这一语词所隐喻、烙印和刻画的原初含义,海洋是没有“特性”的。海洋是自由的。依照新的国际法,海洋不是国家疆域,它应当以同样的方式开放给三种不同的人类活动领域,即渔业、和平航海和战争。这一点至少在国际法教科书上可以读到。人们可以轻易想象海上空间冲突发生时的情形,例如自由捕鱼权、某中立国的和平航海权与某海上强国自主进行战争的权利之间发生的空间冲突。届时,同一海上区域将会同时变成和平劳作的场所和现代海上战争的控制台。在海军可能布雷的海域,即便交战双方可能在这片海上用潜艇、鱼雷和战斗机摧毁彼此,渔业仍会在这里安静地进行,中立国的航船也仍会在这里自由地航行。
\r\r这就已经涉及一个复杂的现代状况。起初,在海上大帝国建立之前,“公海自由”这句话很好理解,无非是指海洋即自由战利品的自由区域。在这里,海上的强盗—海盗们凭良心干他们“邪恶”的营生。要是走运的话,他们就能在丰厚的战利品中找到对勇敢冒险驰骋海上的奖赏。海盗(Pirat)这个词源自希腊语peiran,意指考验、尝试和冒险。没有哪个荷马的英雄会愧为这样勇猛而敢于试练自己命运的海盗之子。因为在坦荡的海洋上,没有围篱,没有界线,没有圈定的区域,没有神圣的场域,也就不存在法权和财产权。很多民族栖身于山区,远离海岸线,对海洋却仍然保有一种古老和虔诚的敬畏。维吉尔(Virgil)在其《牧歌集》第四篇曾预言,在将要来到的快乐的时代里,航海将不复存在。是的,在我们教信仰的圣书里,在圣约翰的启示录(Apokalypse)中,也能读到一个全新的、被罪恶清洗过的地球:其上不再有海洋的覆盖,ἡ θάλασσα οὐκ ἔστιν ἔτι[海也不再有了]([中译者按]《新约·启示录》21:1)。陆地民族的法学家们也了解这种对海洋的惧怕。这一点在16世纪西班牙和葡萄牙的某些著者那里尤其明显。意大利的著名法学家和人文学家阿尔恰托(Alciatus)曾说过,海盗是一种具有缓宥情节的犯罪。Pirata minus delinquit, quia in mari delinquit[海洋之上没有法律]。
\r\r直到海上帝国(See-Reiche/maritime Imperien)—希腊语称之为海上霸权(Thalassokratien)—诞生之后,海洋的安全和秩序才得以产生。海上秩序的侵扰者一并沦为暴徒和罪犯。海盗被宣告为整个人类的敌人—“人类之敌”(hostis generis humani)。换言之,海上帝国的掌权者将其视为贼寇并驱之而后快,剥夺其权利与合法性。自由海洋空间之内的法权扩张乃世界史上的重大事件,具有压倒性意义。我们称之为“夺取海洋”。亚述人、克里特人、希腊人、伽太基人和罗马人在地中海,汉萨人在波罗的海,英国人在全球四海—分别赢取了海洋。正如一位英国作家所说的:“必须掌握海洋,必须占有海洋。”[1]而在人类权力手段和空间意识发展的晚近阶段,占有海洋才成为可能。
\r\r相对地,陆地法权的重大初始行动仍是“场域化”(Ortungen):占取、筑城、建立殖民地。在中世纪时期伊西多尔(Isidor von Sevilla)《词源》(Etgmologia)的一个定义里—这一定义曾被收入著名的《格拉提安教令集》(Decretum Gratiani,约1150年)的第一部分—国际法的本质曾被具体确定为:
\r\rJus getium est sedium occupatio, aedificatio, munitio, bella, captivitates, servitutes, postliminia, foedera pacis, induciae, legatorum non violandorum religio, connubia inter alienigenas prohibita.[万民法包括占取、建城和防御、战争、囚禁、拘禁、逃脱囚禁、结盟与和平协定、停战状态、不伤害使节以及禁止异族人通婚。]
\r\r占取(Landnahme)被排在第一位。但是这里并没有提及海洋。在《查士丁尼法典》(Corpus Juris Justiniani)中(例如《学说汇纂》“语词的含义”第118条)也可以找到相似的定义,即国际法在本质上包括交易和交通(即商业/commercium)、战争、民族差异、帝国(Reichen)和划界。对这些定义作比较和历史维度的考量是有价值的,比现代教科书停留在所谓规则层面的概念陈述来得更有意义。
\r\r尽管这些都是中世纪时期关于国际法之内容的规定和外延的列举,但是这些非常具体的定义直到今天仍然极富启发性。与占取和筑城相连的,往往是对可利用之土地最初的丈量和分配。如此便产生了最初的尺度,其中包含了所有更进一步的标准。所有根据部落或民族之占取而划分的国家,就土地而形成的法律关系,以及所有以城墙自卫的城市或新兴殖民地所修建的设施,都是经由这一初始行动而确定下来的。所有根据本源性的法权与属地性的正义而做出的判决也都来源于土地。因此,我们首先考察作为法权基础之原初行动:占取。
\r\r占取从两个方向上奠定了法权的基础:向内和向外。向内,即在占取的集团之内,与土地之最初分割和测定相连的占有关系和财产关系得以创设。经由这一最初的土地划分所产生的,是公有财产还是私有财产,是群体财产还是个体财产,是仅有其中之一还是兼而有之,是否进行了以地籍册为据的土地测量,是否有土地登记簿的设立,这都是较为晚近的问题了,涉及以共同占取行动为前提并由之产生的诸多分疏。历史的真实中所有可想象的可能性与关联性都是从合法资格和财产资格而产生的。即便初始的分地行动所奠定的是纯粹个体性的私有财产或是团体性的家族财产,这些财产也仍旧取决于共同的占取行动,法律上也仍旧是从这一共同的初始行动推导而来。由此,每一个占取行动都向内创设了一种整体性的共同体的上位财产,虽然后来的划分并不只限于共同体财产,而是彻底承认了“自由的”个人之私有财产。
\r\r向外,占取的集团往往和其他夺取土地和占有土地的势力相对立。这里的占取以两种不同的方式展示了同一个国际法上的合法资格。要么从某个地区占有迄今无主的土地—意指对占取者而言该土地尚无公认的主人或领主,要么是从旧有的领主或主人处获取土地进而易主。不难理解,相对于后者而言,获取无主土地意味着一个不同的更加简单的法律问题。
\r\r无论向内还是向外,占取都是首要的合法资格(Rechtstitel),其后所有的法权一概由此而生,以此为据。土地权利与土地成果,土地捍卫与土地征伐,莫不以占取为前提。公法与私法之别,也是占取之后才有的事。公法私法之重大分疏的根本条件因占取才得以创设。如此,占取就具有了法律视角内之“类别化的特征”。对此,康德(Immanuel Kant)曾在他的法哲学里明文阐释。他认为“(土地的)最高所有者”(Landesherrschaft)(《法哲学》第二部分第49节[2]),抑或—采用他认为更贴切的称谓—“最高统治者”(Obereigentum),是所有权及一切其他公权力与私权利之可能性的最高条件。无疑,康德将其非历史性地建构为一个纯逻辑式的“市民团体理念”。在我看来,“上位财产”和“土地统治” 这两种表述都不适用,因为两者都依赖于(其后才出现的)公法与私法之区分。今天的大多数法律人都会将“上位财产”首先理解为私法意义上的所有权(dominium),而将“土地统治”理解为公法意义上的权力和统治(imperium)。这取决于两个方面:首先,我们必须将占取认定为一个法律发展史上的事实,是一个重大的历史事件,而非一个思维构建的空洞概念。在真实的历史里,这类占取事件常常伴随着喧嚣和混乱。它曾在汹涌的民族大迁徙和攻城掠地的过程中频频发生,也曾在国家成功的御敌主张中被表达为对国土的权力。其次,不能忽视的是,占取这一对内对外的根本性进程,是先于公私法之分、“统治”和“所有权”之别而发生的。无论对外(对于其他民族)还是对内(对于国内的土地和财产秩序),占取都是一个建构性法律秩序的原型。它创设了一项迄今为止在完整、广泛的意义上最为根本的土地法权理由。
\r\r占取,这种基于土地的初始理由,是一切法权的根基,是一切空间与权利、秩序与场域的连接点,无疑会在法哲学上备受重视。维柯(G. Vico)说,人类第一个法权是英雄们以土地法(Agrargesetze)的形式获取的。在维柯那里,土地的分配和划分(la Divisione dei Campi)是宗教、婚姻和避难庇护之外所有人类法权和人类历史的第四大组成因素。为了避免造成“占取无非事关神话学的法律古董”的印象,我要在此援引两位17、18世纪更新更现代的法哲学家洛克(John Lock)和康德。洛克认为,政治权力的实质首先是土地管辖。洛克按照中世纪时期的语言,将土地管辖完全理解为统治暴力的最高权威。在他看来,土地的占有取得即是土地管辖者对土地的征服。“统治”首先是对土地的统治,然后才是对土地上居民的统治。[3]威廉一世之诺曼征服(1066年)对英格兰的占取所造的声势影响,在纯理论和法哲学的记述里至今仍旧显赫。英人洛克通常以现代理性主义者名世,实际也深受中世纪封建土地法传统的影响。1066年占取法权建立之后,这一传统仍得以传承。[4]康德法理学—正如上文中土地上位财产理论所证—在哲学基本含义的出发点乃是:一切财产权和法权秩序都是由土地决定的,都源于整个大地之土地最初的获取。康德指出:“最初获取的物不是别的,正是土地。”[5]康德这里所说的“区分土地之上非此即彼的分配法则”,既非晚近国家建构意义上的实证法,也非后来国家宪法之合法性系统意义上的实证法;而是完全具体化的、历史性的、政治性的事物之真正的核心问题,即“占取”。
\r\r每个定居的民族、每个政体和每个帝国的历史开端,无不以某种形式存在着占取这一建制过程。每个历史纪元的开端亦是如此。占取对于建基其上的规则是理所当然的历史性前提。它包括了空间上的原初规则以及所有其他具体秩序和法权的渊源。对于历史的意义世界,它是根基。正是从这一根本性的法权理由出发,然后才导出进一步的财产和占有关系:共有财产抑或私有财产,公法的或私法的、社会法的或万民法的占有和使用形式。占取这一源头孕育着—用赫拉克利特(Heraklits)的话来说—所有的法权、规制及命令的颁布与出台。
\r\r迄今为止的国际法历史就是一部占取的历史。到了某个特定的时间,对海洋的夺取也附加其上。这时,大地的法,便以稳固的土地和自由的海洋之特定关系为基础建立起来。今天,无论是稳固的土地还是自由的海洋,其自身内部和相互之间的联系,都被一宗新的空间事件—控制天空—急剧地改变着。发生改变的不仅仅是领土主权的维度,不仅仅是人力、交通和通讯手段的功能与速度,更是“效率”的内容。“效率”一词总是有其空间性的因素。对于占取和占领也好,对于设壁垒或封锁也罢,它始终是一个重要的国际法概念。保护与服从的关系,政治和社会权力的结构本身及与其他权力之间的关系,也都由此而发生了改变。人类空间意识和全球秩序的新局面被打开了。
\r\r从本质上说,前全球时代的秩序是地域性的,即便它也包含制海(Seeherrschaft)和海上霸权的部分。当地球第一次被欧洲人以他们的地球意识去理解和丈量的时候,原初的地域性世界就被这个地理大发现的时代所彻底改变了。最初的“大地法”随之诞生。其基础是陆地空间秩序与海洋空间秩序的特定关系,四百年来负载着欧洲中心主义的国际法,即“欧洲公法”(jus publicum Europaeum)。到了16世纪,是英国人迈出了从陆地生存到海洋生存的第一步。在接踵而来的工业大革命中,大地又被全新地理解和丈量。工业革命生发在向海洋生存迈出了第一步的国家,这一点至关重要。这里有一个我们可能窥探大地法之秘密的关键。迄今为止只有一位哲人—黑格尔—走到这个奥秘的近旁。我要引用他的话作为对第一篇引论的总结:“正如家庭生活原则的条件是大地、土地(fester Grund)和耕地(Boden),对于工业化,海洋乃是其由内向外生生不息的自然元素。”
\r\r这句引言对下一步的推断很有意义。但我们首先要意识到一个实质性的区别:人类凭借技术在地球上建构工业化和技术化的世界构架,究竟是以陆地生存还是以海洋生存作为其基础。今天正在变成现实的是,天空对于海洋以及很大程度上甚至也包括大地的侵蚀,人类把自己的星球转化为原材料仓库和航空母舰的联结体。新的友好界线正在形成,但界线的另一方成为原子弹和氢弹的攻击目标。尽管如此,我们仍怀有希望,希望能找到大地之意义,希望最终在大地之上驻足的仍是和平。
\r \r\r[1] Fulton, The Sovereignty of the Sea, London, 1911.
\r\r[2] [中译本编者注]此处原书出处疑有误。
\r\r[3] 洛克:《政府论》(Two Treatises of Government),下卷,§12。政府仅对土地拥有直接管辖权。
\r\r[4] 鲁斯(Emil Roos)的论文以明晰的方式证明了,洛克哲学的所谓“理性”建立在封建传统的基础上,具有典型的英国式实用主义风格。见鲁斯:《洛克国家哲学中的自然状态与契约》(Naturzustand und Vertrag in der Staatsphilosophie Lockes, Berlin, 1943)。哈默尔(Walter Hamel)的著作《国家领土的本质》(Das Wesen des Staatsgebietes, Berlin, 1933)亦很有价值,此书内容更为全面,并提供了丰富的历史材料,其不足之处在于其中某些概念有些过分雕琢,而且只有“物质性”和“实质性”的概念,缺少“空间性”的概念。此书忽略了国际私法和刑法中领土原则的历史,也没有涉及洛克的领土理论。
\r\r[5] 康德:“法权论的形而上学初始根据”,《道德形而上学》,第一部分,(“Metaphysische Anfangsgrüne der Rechtslehre”, in: Die Metaphysik der Sitten, I. Teil),§ 12和§ 16:“Exposition des Begriffs einer ursprünglichen Erwerbung des Bodens”。
\r\r 二、前全球时代的国际法\r\r几千年以来,人类对大地的整体仅有神话般的描绘而没有知识性的经验。人类并没有意识到,这个星球可以通过丈量和定位来理解,而且归属于全体人类和所有民族。既然缺乏人类的全球性意识,也就无以建立全球性的共同政治目标。同样也就不存在包括大地与人类在内的万民法(jus gentium)。说到那个时代的所谓万民法,由于空间结构不同,当时这个词语还不能被称作“星球化”和“全球化”概念出现后的所谓“万民的法”(Recht der Völker)、万民法(jus gentium)“国际法”(Völkerrecht)或“(国家间)国际法”(internationales Recht)。希腊化时代从城邦(Polis)到世界(Kosmopolis)的哲学式泛化,这里我们可以暂时放到一边。那是一个没有空间(Topos)的时代,换句话说,没有场域化(Ortung),也就没有具体的秩序(Ordnung)。[1]
\r\r当然,以我们今天的视角反观之,大地总是有过某种划分的—即使当时并为被人类所意识到。但这种划分并不等同于大地整体的空间秩序,并不是法(Nomos)和大地(Erde)这两个语词本身含义下的“大地的法”(Nomos der Erde)。各个巨大的权力体(Machtkomplexe)—如埃及、亚洲和希腊的帝国,罗马帝国(Imperium),也许还包括非洲的黑人帝国(Negerreiche)和美洲的印加帝国—它们彼此间也并非完全孤立绝缘。但它们的相互关系却缺乏全球化特征。这些帝国中的每一个都自视为整个世界,至少是自视为有人类居住的土地或者是世界的中心,自视为宇宙和家园。这个世界之外的大地部分,如果不构成威胁,则要么觉得无关痛痒,要么视为罕见的珍奇;如果构成威胁,则视之为邪恶的混乱体,总之是视之为对自己开放的、“空白的”和无主的,用来征服、占取和殖民的空间区域。正如19世纪罗马史的著名史家蒙森(Theodor Mommsen)在其教科书中提及罗马人时所指出的:现代与古代的情况迥然不同,古代民众生活在一种“自然的”敌对状态下,所有的陌生人都是敌人,所有的战争都是毁灭性战争,只要不明文签署友好协定,所有不结盟的外国都是当然的敌国。因为在当时,一个现代的、人性的和文明化的国际法尚不存在。他的这些言论是当时对19世纪自我感觉和文明幻影的一个表征。如今,20世纪的两次世界大战已经为此论断做出了旁证。
\r\r正是罗马法和它的万民法实践使我们得以认识正确的历史,了解到战争、邦联、结盟(foedus aequum und foedus iniquum[平等条约和不平等条约])和外国的多种形态。[2]首先,罗马法能够区分敌人(Feind)、公敌(hostis)与强盗、罪犯。Hostes hi sunt, qui nobis aut quibus nos publice bellum decrevimus: ceteri latrones aut praedones sunt[对我们宣战或者我们对他们宣战的人是敌人,其他是强盗或海盗]。这句箴言引用率很高,源自罗马法学家彭波尼乌斯(Pomponius)《学说汇纂》“语词的含义”一节。认定正当敌人的能力,是所有万民法的开端。从这个意义上说来,前全球时代图景下的万民法,还是存在的。但这种万民法对地球和“万民”的理解却停留在神话的层面上,经受不住16世纪以后随着地理大发现和科学丈量而出现的全球化世界潮流的考验。大地(Erde),或者说世界(Welt),呈现为一个圈(Kreis),一个地域(Orbis);而地域这个词语拥有多重含义,既可以解释为一个片层(Scheibe),一个圆片,也可以解释为一个球体。[3]在古代,地域的界限是由神话意象来划定的,例如海洋(Ozean)、巨蛇(Midgard-Schlange)或者赫拉克勒斯之柱(Säule des Herkules)。而它的政治保障则是由排外性的防御设施来实现的,比如界河、长城(große Mauer)、(古罗马帝国的)界墙(Limes)。比如伊斯兰法律中有和平家园(Haus des Friedens)[4]这个概念—和平家园之外尽是战争的区域。上述这些界限的意义在于,它们将和平的秩序与非和平的无序,将宇宙和混沌,将家园和非家园,将保护区和荒野,彼此区分开来。这些界限蕴含了当时万民法上的一个分疏,相反,18、19世纪的相邻两个陆地国家的边界含义并非彼此排斥,而是国际法上的相互承认—承认边界之外的邻国土地并不是无主的。
\r\r在帝国之间,任何时代都存在各种形态的国际关系:或是国际斡旋,或是友好抑或敌对的双边关系,或是相互遣使,又或是贸易合同、护航、结盟、战争、停战协定、和平协约、家庭关系、难民权、遣返原籍、人质等方面的规定。此外还存在着国家之间的商贸关系(commercium)甚至联姻关系(connubium)—至少在掌权阶层和皇室家族之间是如此。史上最早以书面形式流传下来的友好结盟协约,出现于公元前1279年,即我们经常提及的埃及大帝拉姆西斯二世(Ramses II)和赫梯王阿图西里什(Hattushilish)之间的协约。该协约包含了针对双方内外公敌的互助,遣返难民、流亡者以及国际赦免等规定。这一协约成为国际法上协约的著名模板,成为两个帝国霸权奠基的例证。不久前欧洲仍盛行此种观点:一种有教养的外交,一种审慎的、能够均衡列强势力的对外政治,一直到15、16世纪方才出现—他们认为这是文艺复兴以后现代社会的产物。今天,这种观点被那些熟稔埃及历史的专家讥为“妄语”,因为这些史学家把公元前14、15世纪埃及法老们、巴比伦王和亚述(Assyrien)王,米坦尼(Mitanni)王和赫梯(Khatti,[中译者按]原文为Klatti,疑为笔误)王的谈判、结盟、商务合同、政治婚姻、书信往来和案卷精要归为国际法关系的原型。[5]相应地,希腊的、希腊化的、犹太的、印度的、阿拉伯的、蒙古以及拜占庭等古代列强的政治经济关系也成为了有趣的讨论对象。尽管如此,这些都还只是一种不完整不确定的万民法或国际法关系形态。因为古代列强的战争在组织上仍然停留在那个时代的经济、技术以及外交水平上。更重要的是,当时的一切都还发生在一个尚未囊括全球、尚未全球化的框架和视界之内,当时的地球也并未经过科学的测量。
\r\r在东方和西方,古代和中世纪高度文明地区的大型政治体上所产生的文化种类,不是内陆型的,就是河流型的,最多也只是内海型的。因此,他们的空间秩序的法则,并不是像迄今为止的欧洲国际法那样通过“陆地—海洋”的对立来确定的二元体系,也就更谈不上与此对立的超克。在东亚和印度帝国是如此,在伊斯兰世界有东方印记的地区也是如此。这种情形延续到亚历山大大帝的帝国、罗马和拜占庭帝国、查理大帝的法兰克帝国,及至中世纪时的德意志神圣罗马帝国,它们彼此的关系也都脱离不了上述特质。[6]欧洲中世纪的封建法更是地域性的土地法—这种法律缺少对海洋的认知。罗马教宗划分新的传教领地时,对陆地和海洋也都等同视之。教宗们对所有的岛屿都曾提出诉求(如西西里岛、撒丁岛、科西嘉岛、 英格兰岛),但其立足点却在于所谓的康斯坦丁的赠予(Schenkung Konstantins),而不在于地球上陆地和海洋的区别。陆地和海洋的区分作为不同空间规则之间的对立,是近代以后的事情。这种区分原则支配了欧洲17、18世纪的国际法的基本结构—即海洋开放、第一个全球化地球图景诞生之后的国际法基本结构。
\r\r以前全球时代之地球划分为基础而产生的共同法律,不可能是一个全面的、彼此关联的系统,因为它首先不可能是一个全面的空间秩序。当时存在的是各种形态的原初关系:部落、部族、家族、城市、扈从和同盟之间的关系。这种关系要么为了驱动一个帝国的建立,要么以建立帝国的征战作为主要内容(例如在意大利土地上建立的罗马帝国,在德意志—罗马的土地上建立的法兰克帝国)。一旦帝国建立,就产生了三个层面的关系:帝国之间的关系,帝国内部民族之间的关系,以及帝国和原住民之间的关系—例如罗马帝国和游牧的部落之间就曾签订盟约,将帝国的土地交付他们。
\r\r前全球时代的帝国间关系蕴含了对于调整战争与和平的重要法律建构。尽管如此,它仍然无法摆脱缺乏全球化视界的遗憾。它仍然是原初的、不健全的—虽然在使节、结盟、和平协定、外国人法和难民法方面的许多习惯条例和规则基础都是由那个时代发展而来。帝国之间的国际法不能成为战争限度(Hegung des Krieges)和认定其他帝国为正当敌人(justus hostis)的法律。因此在另一相关标准或尺度产生之前,这些帝国之间的战争都是毁灭性的。帝国之内不同民族之间的法律,通过他们归属于某一特定帝国疆域的这一基本标尺而确定。即便是那些独立自治的结盟者,他们的土地也属于帝国疆域。而那些彻底被奴役、土地完全被他人掠夺的民族,也能拥有一个相当于国际法意义上的存在。这一点从斯巴达(Sparta)的那些由执政官对希洛人(Heloten)—即对失去土地的被征服者—所做的年度宣战(Kriegserklärung)便可见一斑。在此时代,帝国之间缺乏相互共存的意识。也就是说,同一个地球上各个大国之间缺乏一种规制力量,因为当时缺少一种整体的、囊括全球的空间秩序。
\r \r\r[1] 在下文第三章第三节之“海洋自由”中,我们将返回到“论题”及其与现代乌托邦的关系上来。希腊术语“论题”(Topos)最初具有“公共场所”(locus communis)之意,现在则是一种通用的抽象词汇。但即便是作为公共场所,如果人们考虑到其中的空间意义,这个词也会变得具体化且富有活力。“论题”理论作为“修辞学”的一部分,由亚里士多德发展而来。后来,蒂永维尔(Eug. Thionville)在其杰出著作《亚里士多德〈范畴篇〉中的公共场所理论及其当今的重要变更》(De la Théorie des Lieux communs dans les Topiques d’Aristote et des principales modifications qu’elle a subies jusqu’a nos jours, Paris, 1855)中发展出相对应的概念,即辩证法的对立物。修辞学是公共场所即广场里的辩证法,而不是(吕克昂或阿卡德米)学园里的辩证法。一个人向另一个人所说的话,无论是可疑的、似是而非的还是确定无疑的,都必须发生在适当的语境和场所内。因此,即便是今天,无论在布道台还是讲台,无论在法官席还是竞选场,无论在代表大会还是研讨会上,无论在电影还是广播中,论题仍是不可或缺的。任何对于这些不同场域的社会学分析都要从它们各自不同的论题开始。
\r\r[2] 在赫斯(Alfred Heuß)的《共和国时期罗马外交政策的国际法基础》(Die völkerrechtlichen Grundlagen der römischen Außenpolitik in republikanischer Zeit, Kilo, Beiheft XXXI [N. F. 18, 1933)中,其论题立足于自然敌对的观念,并否定友好协议的重要意义。
\r\r[3] Joseph Vogt, Orbis Romanus, Tübingen, 1929, S.14f.
\r\r[4] 即伊斯兰地区(dar-el-Islam),与战争地区(dar-el-harb)相对。参见Najib Armanasi, Les principes Islamiques et les rapports internationaux en temps de paix et de guerre, Paris, 1929。
\r\r[5] 1279年的结盟协议已经公开发表于《埃及考古学杂志》(由加德纳[Gardiner]和兰登[Langdon]翻译),Bd. 6,S.132 ff.。另见:Korosec, “Hethitische Staatsverträge: ein Beitrag zu ihrer juristischen Wertung”, Leipziger rechtswissenschaftliche Studien, Bd. 60, S.64 f.;Roeder, Ägypter und Hethiter, S.36;A. Moret & G. Davy, Des Clans aux Empires, Paris, 1929, S. 374 f. ;以及Mettgenberg, Zeitschrift für Völkerrecht, XXIII (1939), S. 23 ff, XXVI (1944), S.377。
\r\r[6] 东半球和西半球的高级文明基本上都位于大陆地带,最多是靠近沿海地区。在古代世界,除了北方高纬度地区和永久潮湿的热带地区,那些高级文明分布在北非—欧洲大陆地区的各个温度带。古代世界在南半球还有两个主要的区域:黑非洲和澳大利亚,包括澳洲—亚洲之间的群岛,并没有产生独立的高级文化。它们在很大程度上被排除在古代自发的大空间框架之外。根据植物地理和气候的变化,大部分高级文化的核心区域都有一个共同点:它们从适于农业开拓发展的潮湿地区,从温带的原始森林地区,以及带、热带和非热带季风地区,向大草原和沙漠的边缘地带扩展。但是,东方文化世界在古代世界干旱地区的西部也安了家。西方对东方的超越体现在殖民地的扩张方面。古代美洲高级文化的早期阶段,除了玛雅文化,也同样存在于干燥地区,不同于东方文化的是,它们延伸至更为寒冷的高海拔地区。—海因里希·施密特亨纳(Heinrich Schmitthenner)
\r\r 三、教中世纪国际法之解读\r\r在此,需要对中世纪教世界的欧洲帝国做出特别说明。那是一个前全球时代的空间秩序,但它为过渡到第一部全球性质的国际法—稍后我们就会看到这一点—提供了的唯一的合法资格。所谓现代的,即16—20世纪欧洲国家间的国际法,是从中世纪恺撒统治(Kaisertum)和教宗统治(Papsttum)的空间秩序脱胎而来。不了解中世纪教欧洲的空间秩序,就不可能从法律史的角度理解由它发展而来的国际法。
\r\r在当今国际法学的研究中,中世纪教欧洲的国际法具有基础性的地位和作用,尤其在正义战争的问题上,后者常以似是而非的方式被援用。例如那些传承托马斯主义哲学系统和方法的学者们(这些方法和系统都关涉诸多的学术定义)。同样,中世纪国际法上大量的理论建构和论证,今天还在被日内瓦国际联盟的理论家们以及美国的法学家和政治家们关注和研究。尤其是正义战争问题,他们正按照自己特定的世界观和政治目的来援引和利用。关于正义战争的理论,在本文稍后提到维多利亚学说(Lehre Vitorias)时还要再深入探讨。总而言之,中世纪时的许多法律状况和制度安排都是一种奇妙的混合:它时而呈现一派封建无政府状态的混乱局面,时而又被当作现代秩序的开山典范。对这些矛盾的成因和动因加以深究或许会是有效的科研尝试,但本书难尽其详,只能点到即止。鉴于整个探讨过程中最有特色的理论谜团,本文首先要区别澄清中世纪的无政府主义和20世纪的虚无主义两个概念。中世纪欧洲的国际秩序,对比于晚近时代平稳运行的国际社会,是极端无政府主义的。但这种充满战争和仇杀的混乱状态并不是虚无主义,因为它还没有失去秩序和场域的基本统一性。
\r\r 1.作为空间秩序的教共同体\r\r中世纪的秩序源于民族迁徙中的占取。许多此类的占取—例如占取西班牙和北非的汪达尔人、占取意大利的伦巴第人(568年)—都无视罗马世界的法律状况,以抢夺财产的形式完成了征服。他们僭越了古罗马帝国的法律秩序。相反,德意志部族的占取,如意大利和高卢土地上的奥多亚克部落、东哥特人以及勃艮第人,却是在罗马帝国的土地秩序之内实施的—他们从罗马皇帝那里拿走了罗马的土地。多数德意志部族的占取都是在既有秩序和帝国内国际法的框架内,在各民族间完成地域转换的例证。这种占取的发生不是以抢夺或吞并的形式,而是以一种公认的法律制度:军屯制度(militärische Einquartierung),即所谓的“客户法”制度(hospitalitas)。从阿卡狄乌斯(Arcadius)和霍诺里乌斯(Honorius)以来就有这样一种制度,即房主要将产权的三分之一交予新入编的军人客户(militärischen hospes)。这在法律上是一种财产主对军队的俸给,具体言之,财产主应将其住房、耕地、花园和森林都按一定份额分给新来的日耳曼军人。奥多亚克就是以这种方式为他的民众获得了三分之一的土地。此后,东哥特人又并入了奥多亚克这三分之一的份额。勃艮第王国的产生应该就是这种占取形式最著名和最广为称道的一个例子。[1]随着土地在日耳曼占取者和原罗马财产主之间的分配,随着各个部落之间的共同生活,新的政治体和新的民族渐渐产生了。随之酝酿成形的,是全新的欧洲国际法。
\r\r所有欧洲中世纪的国际法主体都被称为教共同体(Respublica Christiana)和教人民(Populus Christianus)。他们有着明确的秩序和场域。他们的“法”(Nomos)是通过以下的分类来确定的:异教徒的(即非教的)土地是教的传教区,这些土地可以通过教宗托付给一个教侯爵来管辖。从拜占庭帝国传承到罗马帝国的延续性本身就是一个国际法上的难题,不过这个难题仅仅涉及巴尔干和东欧。伊斯兰世界的土地则被认为是敌人的疆域,要用东征的武力方式去吞并和征服。这类战争不仅具有正当性(eo ipso eine justa causa),而且,只要经过教宗的宣布,它们就是神圣的战争。[2]在教中世纪的欧洲,土地依照当时的土地法以不同标准予以分配:平民的和修道院的,教堂的和捐赠人的,地主的和城堡的,城市本身的、社区的和各类大学所有的。重要的是,在教领域内的徒贵族之间的战争是封闭性的。这种战争不会影响到教共同体内部的统一性,其性质与针对非教世界的征伐性战争迥然不同。教贵族之间的争斗总是打着维护合法权益或是行使反抗权利等正当名义。争斗的双方都以一个大的共同的法律框架作为前提。换言之,他们对于教这个前提性的法律框架既不否认也不逾越。这使我们不得不去追问这个法律框架的正当性,对它做出道德上、神学上以及法律上的评判。然而,这个宏大的提问不会在抽象的层面得到解答,我们只能深入到各个不同制度架构和具体的语境中去寻找答案。以“和平”这个概念为例:当时不存在一个标准化的统一的和平概念,存在的只是帝国的和平、村落的和平、教堂的和平、城市的和平、城堡的和平、市场的和平等具体的和平概念。
\r\r 2.作为拦阻者的教帝国\r\r教共同体作为一个整体,在其统治权所及的范围之内设立了相应的规则体系,恺撒和教宗,各就其位,各司其职。与罗马千丝万缕的联系意味着古老的教信仰秩序的延续。[3]因此,中世纪的历史,是一部争夺罗马的历史,而不是一部敌对罗马的历史。那个时代,罗马军团的军法就是德意志王国的宪法。[4]从罗马帝国到中世纪国际法的延续性,[5]并非体现在空泛的理念上或是规则上,而是体现在罗马的具体场域中。教帝国当然并非永恒的存在,它就如同现世的永恒一般,终将走向结束,但它却可以成为强大的历史性力量。最能体现教帝国之历史延续性的重要概念就是“拦阻”(Kat-echon)。“帝国”在这里意味着能够拦阻反者和现世永恒之终结的历史性力量,这正是使徒保罗在《帖撒罗尼迦后书》第二节中的表述。这种关于教帝国的理解被多方援引和阐释,一直到中世纪末期:法兰克时期和奥托时期的很多德意志修士和教士都曾致力于此—这一点在哈尔伯施塔特的海默主教(Haimo von Halberstadt)对《帖撒罗尼迦后书》第二节的评注以及蒙捷昂代尔的阿多索修士(Adso)致戈贝加女王(Königin Gerberga)的书信中都可见一斑。这种观念甚至是那个历史时期的一大标志。教中世纪的历史有多长,这种“拦阻者”观念的历史就有多长。
\r\r我难以想象,对于一个原初的教理念,除了“拦阻者”这样的意象,还有什么其他历史意象可以作为其标志。拦阻者的存在抑制着世界末日的来临,是当时一个普遍的信仰。这是当时能从的阴影中走出的唯一道路,以通向宏伟强大的教帝国下的德意志王国。当时的教父和作家中的权威人士,如德尔图良(Tertullian)、圣哲罗姆(Hieronymus)和拉克坦提乌斯(Lactuantius Firmianus),都以巫师式的预言共同表达了这样的信念:只有罗马帝国及其继任者教帝国才能阐释万古永恒的存在,才有能力对抗强悍的邪恶势力以捍卫永恒的存在。对德意志的修士来说,这才是光明的充满强大的历史力量的教信仰。谁要是不能把海默主教或阿多索修士的格言警句,与伪书《托名美多狄乌斯启示录》(Orakeln des Pseudomethodius)和西布尔女巫(tiburtinischen Sibylle)的晦暗预言相区别,就会将教中世纪的王权同那些非教的权力现象相混淆,从而找寻不到其具体历史意义上的真谛。
\r\r相对于拦阻者学说而言,罗马帝国的后继者所建立的政治或法律结构并不能体现帝国的本质,它们对该学说的态度表现为从虔敬到视之为学术神话的背离和退步。这些架构的存在形式是多样的:它们可能是对原版的翻译、沿袭、重构或是革新。但它们的意义在于另一方面:相对于古代晚期对政治和军事当权者的东方式的和希腊式的神化,它们包含了一种精神上挽救古代的秩序与场域统一体的意愿。这种政治法律结构自身还须调整,以适应中世纪盛期封建主的土地秩序和封建的臣属关系。而这种土地秩序本身却在13世纪以后逐渐解体和消亡,被一种由邦国、王室、诸侯和自治城市组成的多元体取而代之。
\r\r中世纪的中欧、西欧帝国—神权统一体,从来都不是掌握在一个人手上的中央集权。它自始就建立在教权和王权(postestas und auctoritas)既统一又分离的秩序体系的基础之上。教宗和君王之间的对立并非绝对的对立,它们分别施行的是一种“多样化的律令”(diversi ordines)。教共同体正是在这种律令的母体之内孕育生息。当时教会和帝国之间的关系不同于晚近以来教会和国家之间的关系,因为国家意味着一种16世纪之后才有可能的对宗教性战争的克服,而这种克服是通过一种中立化调和来实现的。中世纪以降形成了一种多变的政治历史格局,这种格局对教宗和君王都有所要求。然而,当13世纪以降的亚里士多德学派用“完美共同体”(societas perfectae)学说来彻底区分教会和俗世(即教会和俗世乃两种完美世界)时,不幸产生了。作为真正史学家的菲吉斯(John Neville Figgis)指出了这两者之间的决定性的对立并对此加以阐述。[6]中世纪时期君王和教宗之间的战争并非两个“共同体”(societates)之间的战争。这种战争也不似俾斯麦文化战争或是法兰西的政教分离运动(Laizisierung des Staates),它更不是社会主义阶级斗争意义上的红白内战。所有将现代概念学说生搬硬套的尝试,在这里都是一种历史错误。同样错误的还有那些有意或无意地普世化或集中化的想法,这些想法自从文艺复兴、革命与时代以来就与一种共同体概念相关联。君王们可以废立教宗的权力,罗马教宗也有权令解除臣民对某一君王的效忠义务,但双方中的任何一方都不能在任何程度上质疑教共同体。
\r\r不仅是德意志国王,其他教邦国的国王也自称为皇帝(Imperator),并将自己的领土称为“帝国”(Imperien)。他们从教宗那里领取东征的使命—此即占取土地的合法资格(Rechtstitel auf Gebietserwerb)—这些是对以安全秩序和场域为基础的教共同体的强化。在我看来,帝制的教特质体现为:在教中世纪,君王的权位并非绝对,即不能吞并或侵犯其他权位。具有教特质的帝制是一种具体的王权或者说一座“王冠”,具体是指对某一特定的教国家及其人民的统治,其使命就是要履行拦阻者的任务。这是对“王权的升华”,而不是权力的提升,即不是简单地在王国之上设立国王,或在众王之上设立国王,不是对王权的强化,也不是像后世那样建立一种家族王朝;而是一种能够体现王权之尊严的使命,该使命是来自于另一个世界的神授的天职。帝国自身在一定程度上依赖于本土化的结构,就如将帝国的神圣礼仪语言附着于不同邦国的方言之上一样,但是它们都源于共同的精神体系。因此,正如《反剧》(Ludus de Antichristo)所展示的(该剧遵循了阿多索修士所确立的传统):君王们在东征完成之后,必须恭顺而虔诚地卸下他们的王冠,这无损于他们的尊严。这时候,他就从“王权的升华”回归到他的本然状态,即仅做他自己王国的主人。
\r\r 3.帝制、专制、僭政\r\r显然,帝制时代伟大的神学家和哲学家们可以很自然地援引源于13世纪的亚里士多德学派的完美共同体学说(communitates perfectae),以阐发他们自己关于帝制的理论。完善且自足的共同体(包括社群、城市和社会)能够实现自身的意义、目标和内在原则,有能力达成美好且自足的生活,即能够获得好的生活(bene sufficienterque vivere)。但丁在《论世界帝国》中将帝制描述为最完善的人类团体形式,它不同于王国(regnum)或自治城市(autarken civitas),而是一种能够给各个自治共同体带来和平与正义的超越性机制,并因此而成为一种更高层次的整全性的特殊组织形式。
\r\r由此我们可以明确认识到中世纪教这一整体及其“最高权力”(höchste Macht)的本质原因和基本特征。教共同体之教帝制正是基于此原因,而完全不同于中世纪的革新(Renovation)、重生(Reproduktion)和复归(Repristination)等古代异教的概念。这些古代异教概念皆因缺少了“拦阻”的意义,故未能产生帝制(Kaisertum),反而产生了所谓的专制(Caesarismus)。专制是一种典型的非教的权力形式,即便它包含有(教宗与世俗间)协定/条约的因素。专制作为一种现代现象,既是一个(专业)术语,也是一个观念领域的问题。它诞生于1789年法国大革命,与之类似的历史现象可扩展至教早期到19世纪之间,在此期间出现的诸如专制、内战、、无产阶级等名词和概念,在法国大革命中得以发扬光大。这种独特的贯穿教初年到现代的长时段的类专制时期,不可与史学家和政治学家所称道的其他众多历史时期相混淆。这个长时段的类专制时期,已经被诸多学者从不同角度深入探讨和研究,从圣西门(Saint-Simon)、托克维尔、蒲鲁东、鲍威尔(Bruno Bauer)直到斯宾格勒,都有见仁见智的论述。
\r\r拿破仑·波拿巴的帝制是首要的也是最显著的新型帝制,即王权与王冠相分离的纯粹意义上的专制。因此,此时的帝制与教中世纪时期的含义截然不同。更现代更强有力的专制见于1848年之后以及拿破仑三世时期。公元9到13世纪之间的任何一位虔诚的神学家大概都能辨认出帝制与专制的不同,因为中世纪的神学家们都熟谙以下这个故事的政治历史意义:犹太人在救世主被钉上十字架时高喊着—“我们没有王,我们只有皇帝(Cäsar)!”(《约翰福音》19:15)自13世纪以后,这种对教历史意义的认识就逐渐消失了。各大哲学体系舍弃了历史的具体意义,并对历史上与异教徒斗争的成就进行了中性化的概括处理。
\r\r自从德意志国王建立王权,帝制就成为其王权的组成因素。从此,帝制不再能够以拦阻者为基础发挥提升王权的功能,也就是说,该王权建立在其土地和人民的基础上。卢森堡王朝(Luxemburger)和哈布斯堡王朝(Habsburger)以后,王冠归属于某一个皇族家庭。皇族势力是皇冠、占有权、继承权和期待权的集合体。虽然罗马时代的恺撒皇冠也有这一层含义,但它却与路易九世(heiliger Ludwig)、圣司提反(heiliges Stephan)和圣文策尔(heiliges Wenzel)的皇冠大相径庭。德国皇族的皇冠不再有空间和土地场域的象征意义,而中世纪皇帝的皇冠却在很大程度上标志着这一强大的权能。法兰克、萨克森和萨尔时代以后的皇族,都纷纷从强势的拦阻者退化成弱小而保守的守护人。他们不愿再向罗马称臣。《国法大全》(Corpus Juris,又译《民法大全》)的继受和传承在当时有着改天换地的意义。14、15世纪的罗马法学家们早已把教帝制和地域性王权之间因“拦阻者”而存的紧密联合忘得一干二净。巴托鲁斯及其他14世纪的法学家和公共知识分子已不再知晓皇帝有着拦阻者的使命。他们甚至忘记了一个基本的法律史上的事实:意大利的王不单是罗马的皇帝,而首先是意大利中北部城邦的国王。
\r\r空间概念的消解预示了中世纪秩序的普遍性瓦解,尽管在“城邦之上无权威”(civitates superiorem non recognoscentes)理论中仍然存在皇帝—教宗共同体的诸多元素。皇帝仍然是每个自治城市之自由和权利的守护者,其任务是保护城市的自由和权利免于敌人尤其是僭主(Tyrannen)的侵害。索尔兹伯里的约翰(Johannes von Salisbury)在1159年的著作《论政治原理》中提出的僭主理论,被认为是对一种具有自主意识之属灵权力(potestas spiritualis)的政治阐释。拦阻者观念此时已近乎消失。中世纪晚期(13—15世纪)的法学家们在此基础上更进了一步,因为此时多样化的自给自足的政治实体已经淡化了教共同体一统天下的影响力。僭主在这个时段仍被认为是人类的公敌—因为人类总会在王权与神权(Imperium und Sacerdotium)那里找到自己的场域和秩序,而僭主却破坏了这一秩序。僭主是土地秩序的公敌,就如同海盗是海洋秩序的公敌一样。正如一个海上帝国诞生时,海盗会成为海洋秩序的人类公敌一样,僭主的施政破坏了原有的自足自在的政治图景,因而既是侵犯一个国家的外敌,又是破坏一国内部空间秩序的内敌。僭主和海盗这类普通的概念在一国具体的国际法秩序中获得了内涵,这些概念反过来又见证了帝国的存在,只要它们负载了历史的真实。
\r\r但是,一旦各类政治实体(自13世纪以降)不仅在事实上,而且逐渐在法律上开始脱离罗马帝国,并将教士阶层的权威限制到纯粹的精神领域,中世纪教帝国就不可避免地要走向解体了。在法国,这一过程被称为civitates superiorem non recognoscentes[城邦之上无权威]。不过,对这句格言有两点需要阐释:首先,究竟谁是“至上的”(superior)?其次,这句格言的意义或许并不是绝对的,而是旨在说明存在着某种更高的权力或权威的制度与程序,但是这种权力或权威并不是16、17世纪之绝对主义或决断论意义上的高高在上的指挥官、“上司”或“权威机关”。诸多的城邦和国王从德意志帝国的旗下抽身而出,这很可能使得整体秩序的框架受到威胁,尽管这一框架仍将存续,并对空间秩序的划分仍起决定性作用—例如对欧洲教和非教土地做国际法地位上的区别,又如对敌人、战争—尤其是徒和非徒之间的战争,做不同性质的界定。
\r\r与德意志国王相反,教的国王—尤其是打着完全教旗号的法国国王,承担了东征的任务,并以此尝试获取帝国的地位,尽管这种尝试的成功率微乎其微。西班牙的国王自称皇帝(Imperator),也相应地发起了对教敌人—伊斯兰的神争。要理解这一切,既不能脱离对罗马帝国的历史回顾,也不能忽略19世纪晚期现代国家的集权主义和实证主义的政治主题。对意大利来说,“城邦之上无权威”,意味着德意志的国王就是皇帝(尽管他实际的影响力只能算是意大利的国王),迄至14世纪一直是维系和平、平息纷争、扼制僭主的皇帝。即使皇帝的权力(postestas)事实上变得徒有虚名,但只要教宗的权威(auctoritas)足以继续分派传教以及宗教战争的任务和交托传教领地,中世纪欧洲国际法广泛的整体秩序就仍然存续。由此,在空间秩序的基本划分上,在教和非教土地的区分上,在从中派生出的对于不同战争性质的辨别上,还存有一片历史的真实。
\r\r一种全新的、别样的土地秩序的诞生,彻底终结了中世纪欧洲国际法的历史。与此新土地秩序相伴生的,是中央集权的、拥有封闭的土地空间,从而独立于皇帝、教宗和其他主权邻国的欧洲区域国家,这些国家在海外占取方面打开了无限的自由空间。有一种全新的合法资格,对于以国家为单位的国际法具有划时代的意义,对于教中世纪来说却是完全陌生的事物,这就是我们所熟悉的地理大发现和占取新土地。新的土地秩序不再存在于一个确定的场域,而是建立在势力均衡的基础之上。时至当日,欧洲大陆上也出现了一种被称为“无政府状态”的混乱局面,但这还不是流行于19、20世纪的所谓“虚无主义”。如果要使虚无主义这个词不落空泛,就必须要了解某种特定的消极性,由此虚无主义才会获得其历史地位,即属于它的空间(Topos)。只有这样,才能辨别19、20世纪的虚无主义与教中世纪的无政府主义状态的不同。通过考察乌托邦和虚无主义之间的关系,就会明白,在具体的历史语境中,秩序和场域的根本性分离才是所谓的虚无主义。
\r \r\r[1] 宾丁(Karl Binding):《勃艮第王国》(Das burgundische Königreich),1868;此外还有一些迄今为止唯一研究民族大迁徙中日耳曼占取的专著:Ernst Th. Gaupp, Die germanischen Ansiedlungen und Landteilungen in den Provinzen des römischen Westreiches, Breslau, 1844。
\r\r[2] 这种武装起来的朝圣者向耶路撒冷的进军(cum armis Jherusalem peregrinati sunt),就被称为“”。当然,如今的道德神学非常反对“”这种说法。热尔耐(Charles Journet)在其著作《言成教会》(L’Eglise du Verbe Incarné, Paris, 1943)中专辟一章来论述该问题,该章题目是“与东征”(La guerre sainte et la croisade)。他认为,教意义上的被赋予神圣的教性质,至于教士们是否拥有教会法上的权力并不重要。在他看来,纯粹的,即建立在教宗的教会法授权基础上的,不可能存在:L’eglise comme telle ne fait pas la guerre[这样的教会不会步入战争]。但是人们可以将这种由教会鼓励和批准的战争称为正义战争。不过,热尔耐在这方面仍然不做妥协。他指出,如果认真看待阿奎那《神学大全》(Summa Theologica, II, II q.40, a 1 & 3)提出的“正义战争”的概念,那么真正的完全正义的战争是扳着指头就能数过来的。徒不会发动战争,只有教能发动战争。徒和教之间仅有微妙的区别,但是,我不确定路易九世是否熟悉这样的区分。
\r\r[3] 关于“永恒罗马”(Roma aeterna)的历史,就是关于历史场域化的最伟大的例证。根据一位受人尊敬的作者舒特斯的代表性观点(R. M. Schultes, De ecclesia catholica, Paris, 1925),教宗职位与罗马(事实上是罗马土地)不可分离,罗马的土地不会消失,除非到了世界末日。贝拉尔米诺(Robert Bellarmine)也认为,在罗马接任教宗,这种场域化是合法的,也是事实上与罗马不可分离的。罗马从未失去教士和虔诚的人民。热尔耐也在其书中强调了该问题(L’Eglise du Verb Incarné,S.522),不过他提出了不同观点,认为彼得作为教宗的接任者,他永远是罗马的主教,不论他实际上住在哪里。另有鲁道夫·索姆(Rudoph Sohm)的著作《教会法》(Kirchenrecht),从名称上就反映出场域化的一种新视角。
\r\r[4] 参见:Eugen Rosenstock, Die europäischen Revolutionen, Jena, 1931, S.69。
\r\r[5] 不应从文化史和经济史的一贯性上寻找法律的延续性。参见Alfons Dopsch, Das Kontinuitätsproblem, Wien, 1938。大部分意大利法学家认为只存在规范和理念上的延续性,正如巴列里(Balladore Pallieri)在其《国际法概论》中提出的典范性表述,或者如巴拉迪斯(Bruno Paradisi)在其《中世纪国际法史》(Storia del Diritto Internazionale nei Medio Evo, I., Milano, 1940)中视之为“古代的遗产”。
\r\r[6] 除了菲吉斯的名著《从格尔森到格劳秀斯》(From Gerson to Grotius)和《现代国家中的教会》(Churches in the Modern State)之外,我在此要特别提到的是他在皇家历史学会上的演讲“教共同体”(Respublica Christiana)。
\r\r 四、论法概念的含义\r\r有一个希腊词,它对于最初的、奠定一切后来标准的丈量尺度,对于最初的占取—最初的空间划分和安排,初始的区分和分配,具有非凡的意义,这个词就是“法”(Nomos)。
\r\r用原始的空间的意义去理解这个词语,才能最好地体现场域和秩序之间的基本联系。我想还原给这个词语它本源的尺度和力量—尽管它在历史上,甚至在古代就已失去了本来的含义,沦落成对随便一种立法性规则文件的空泛和一般的表述。之后,它又与各种各样的章程、措施和法令相混淆,以至于到了20世纪,一种反对滥用国家立法权意义上的立法活动和制度安排的运动以Nomomachie[法律斗争]的名目粉墨登场。[1]
\r\r 1.法与法律\r\r在智术师时代,法与占取之间尚未有明显的联系。从柏拉图起,“法”(Nomos)开始具有了原则、纯粹规则的意思(见《治邦者》,294b)。柏拉图的《法义》(Nomoi)已经多多少少具有了现代法律的乌托邦式的计划特征。亚里士多德则把作为整体的具体秩序即“政制”(Politeia,该词在德国大部分情况下被错误地翻译成“国家”或“宪法”)同众多单个的“法”(Nomoi)区分开来。亚里士多德在《政治学》中指出,柏拉图的《法义》过多关注了偶然性的“法”(Nomoi),而很少涉及“城邦政制”(Politeia)(见《政治学》,卷二,第三章,1265a2)。亚里士多德的学生泰奥弗拉斯(Theophrast)著有二十四部书,每部都引述有《法义》的片段,看来他对“法”(Nomoi)的理解不过是不同政体所制定的诸多规则而已。色诺芬(Xenophon)则在其著作《回忆苏格拉底》(Memorabilien, I, 2, 42–43)中将掌权者颁布的书面命令定义为“法”( Nomos),并且明确地将“众意”(Volksbeschlüße ,即Psephismata)与“法”相提并论。
\r\r无论如何,在亚里士多德那里,“法”本质上依旧是表达或组成了空间意义上具体的“尺度标准”(Messung),将其视为场域和秩序的初始性联系。例如,梭伦(Solon)就是拥护亚里士多德的特殊而无可争辩的立法者(Nomothet),和吕库古(Lykurgos)一样,他通过划分土地和清偿债权来创设“法”(Nomoi)与“政制”(Politeia)。相反,德拉古(Drakon)只在既存的“政制”(Politeia)内部制定“法”(Nomoi)。法官们(Heliasten)宣誓时朗读的梭伦誓约(der solonische Eid),主要是保证他们将依“法”(Nomoi)判决,不得私自划分土地和清偿债权。[2]那句著名的“法是掌权者”的格言和依法而治的理想,在亚里士多德那里有着和今天截然不同的内涵。亚里士多德说,与众意(Psephisma)相反,法必须有权威。由此可见,“法”首先与“众意”相区别。其次,亚里士多德认为,法的统治(Herrschaft der Nomos)等同于居中的、均匀划分土地财产的统治。在这里,法的统治意味着中产阶级的统治,它区别于整个帝国的统治,也区别于大多数穷人的统治。在这个意义上有必要严格解读亚里士多德的《政治学》(卷四,第四章,1290a–1292b),它会帮助我们将Herrschaft der Nomos[法的统治]与现代的意识形态Herrschaft der Gesetze[法律之治]区别开来。在这里,亚里士多德将法理解为原初的土地划分的观点,仍旧清晰可见。
\r\r法的原初意义,或者说法源自于占取,这一点始终清楚无误。后来则因为一系列区分和反题的影响,该原初意义被损坏了。其中最重要的就是Nomos[法]与Physis[自然]的对立,“法”因此而被赋予了“应然”的属性,从而与“实然”相分离甚至相对立。如果只是作为单纯的规范或规章,“法”无法和Thesmos[法律或立法]、Psephisma[众意]或Rhema[命令][3]以及其他近义词相区分。这些词汇的内涵并非指涉具体场域和秩序的内在尺度,而只是内容意义上的法令或规章,它们越是处于(国家治理的)中心地位,就越会得到强化,最终不过演化成为“有可能被强制遵守”的合法性意义上的“合法之法”而已。
\r\r当我再次回到“法”一词的原初意义时,并非为过时的神话赋予人为的新生命,亦非空洞的臆想。“法”这个词语之所以能为我们所用,因为它能保护我们对时下世界问题的认识不受法律实证主义的干扰,尤其能免于同19世纪国家法上的法学概念和语词的混淆。记住“法”的原初含义及其与最初的占取的关联,确有必要。未来的大地法不会是对前人建构的重复,同样,它也不能同19世纪的合法性和法律化(Vergesetzlichung)混为一谈。古典时代思维方式和表达方式上发生的改变如今仍旧清晰如昨—“法”并非一种单纯,“应然”(Soll)和“实然”(Sein)相分离的,并缺乏具体场域之空间结构的规章。晚近以来对“法”一词的使用受制于这个堕落时代(absinkende Zeit),此时代的“法”失去了与其本源的联系,也不再作为具体的秩序和场域之结合,因此无法同那些章程、规章、命令、措施相区分,而后者仅仅涉及族群层面的管理与统治。后世力图模仿希腊或罗马风格的统治者们,没有能力再建构什么,只是在实施统治而已,他们从古老秩序中所继承的遗产,不过是用来获取附庸和服从。
\r\r为了保存“法”与场域和秩序之间的决定性联系,不可以德语词汇—如法律(Gesetz)、规则(Regelung)、规范(Norm)—来解释“法”,以免混淆。我尊重斯塔普尔(Wilhelm Stapel)和伯格纳(Hans Bogner)的努力,他们将“法”赋予“生命之法”(Lebensgesetz)的含义。但我也感到困扰,因为运用生物学上的词汇“生命”勉强与“法”相连使用,显得古怪且不合时宜。
\r\r想要解释“法律”(Gesetz)这个词在德语中的含义颇为困难。今天的德意志语言主要是一种神学家语言(Theologen-Sprache)(自路德翻译《圣经》而来),同时也是一种技工和手工业者的语言(莱布尼茨就肯定了这一点)。和法语相反,德语不是一种法学家(Juristen)或道德家(Moralisten)的语言。德语赋予“法律”(Gesetz)这个词一种经过提升的、尊贵和高层次的含义。哲学家和诗人热爱这个词语,自马丁·路德翻译《圣经》以来,这个词就富有了神圣的意味和超自然的力量。就连歌德在诗作《神秘的原词》(Urworte Orphisch)中也写道:“按照法律,你照它来行事。”尽管如此,德语词汇Gesetz[法律]和希腊词语Nomos[法]不一样,它不是一种本源词汇(Urwort)。它不是一个德语文学语言中古老的词汇。它从犹太教律法(jüdisches Gesetz)与教恩典、犹太教律法与教福音书(Evangelium)的深刻对立中发展而来,但最终不幸的是,它在真正想要保存其神圣性的法学家那里失去了实质意义。在当今世界,它变成了一种人工制作的实证主义法律,以及需要予以强制实施的意志,或者按照韦伯(Max Weber)的社会学话语来说,不过是一种将强制性机会予以现实化的意愿而已。
\r\r此外,法(Nomos)还渊源于nemein这个词,nemein有“划分”和“牧场”这两个意思。据此,法是一个民族社会和政治规则在空间上变得可见的直接形式。对牧场的初次丈量和划分,也就是占取和紧随其后的具体定位。用康德的话来说,法是“在地面上分清你我的法律”。或用另一个英文词汇表述,是根基性的合法资格(radical title)。法是将大地的地基和地面以特定方式加以划分和定位的标准,以及由此产生的政治、经济和宗教秩序的基本架构。标准、规则和建构在此构成了一个空间上具体的统一体。在占取的过程中,即一个城市或殖民地奠基的过程中,法得以彰显,部落、扈从或民族也借此得以定居即历史性地定位于此,该片土地也就成为拥有特定秩序的权力场域。只有此种法,才具有前文经常引述的品达和赫拉克勒斯之诗文中的意义,其他无论什么法规,或者与具体“ 自然”(Physis)相分离作为“自然”之反题的规范,都不在此列。具体来说,法可以被视为城墙,因为城墙也建立在神圣定位的基础之上。法也可以像土地和财产一样不断成长与繁殖:一个神圣的法可以“养育”出全部的人类诸法则。像“法则治理”(Nomokrakie)这样的术语是富有意义的,但很少有人用“法则统治”(Nomarchie)这样的词。如Mauer[城墙]或Nahrung[养育]这样的意象,在学术上并不逊色于19世纪法律实证主义者所常用的,也是萨维尼所推崇的纯粹隐喻性的意象—法权的“源泉”(Quelle)。将法比作一种音阶,或者说音乐秩序,也是富有意义的隐喻。面对这么多不同的关于法的意象,我们要特别注意的是,在法律史的语境下,法这个词与特定历史进程即建构性的空间秩序行为密不可分的联系。[4]
\r\r迄今为止关于法的学术讨论是令人困惑的,因为大部分法学家仍在使用19世纪晚期实证主义的语言,而哲学家和语言学家(人们不应责怪他们)则遵循了法学家的概念。不过,在法学家们的词汇表里最受诟病的当属“法律”(Gesetz)一词。通过对这些不幸词汇的使用,当今衰败时代的术语、概念和反概念,才得以进入对真正的、初始词汇“法”的讨论之中。当今时代的特征就是中央集权之立法国家数十年来对“合法性”(Legalität)一词的误用,而唯一被正确使用的“正当性”(Legitimität)一词却了无作用。[5]“合法性”不过是国家官僚体制的一种功能模式,这种官僚体制必须遵从“就法”的原则,这里的“法”来自中央集权的命令体系,同时也以维护官僚体制为目的。这就是合法性及其所服务之法律“实证主义”的意义所在。在这样的时代,将“法”(Nomos)一词德语化为“法律”(Gesetz),是不适当的。另一方面,“法律”的对立概念,即“法律化”的反题或辩证概念,就其现在的含义而言,既不适合作为合法性之立法国家的法律概念的反题,也不适合作为“法”一词的释义。因此,对于“法”(Nomos)一词,“法律”(Gesetz)、“习俗”(Sitte)、“习惯”(Gewohnheit)或“契约”(Vertrag)等词,都不是恰当的德语译词。
\r\r今天,自然科学界仍一如既往地使用“法律”(Gesetz)一词。就此而言,自然科学实证主义中的“法律”可能比法律实证主义更令人困惑,因为自然科学的“自然法”仅有计算的功能,而没有实质性内容。自然科学实证主义没有渊源,也没有原型,只有原因。正如实证主义奠基人孔德(Auguste Comte)所言,实证主义关注的是“法律的表象”,而非“法律的源起”。所以,“家园”和“根源”并非实证主义的象征和标志,也正因如此,实证主义也未考虑其与场域和秩序的联系。人们本想借助哲学批判以澄清这方面的问题,没想到结果是越辩越不明。19世纪晚期的德国哲学家和社会科学家们,在李凯尔特(Heinrich Rickert)和文德尔班(Wilhelm Windelband)的引领下,将科学区分为自然科学和精神(或文化)科学。这是对当时自然科流化之盲目吸纳一切科学的反抗。这是一次对缺乏意义和使命感的历史思想的拯救,然而遗憾的是,此处只是片面地从纯粹自然法层面来理解“法”一词。文德尔班并没有以精神科学、文化科学或历史科学,而是以自然科学来定性“法则理论”科学。这是时代力量的体现,这个时代的典型特征就是:“法”被功能化为19世纪风格的“法律”。
\r\r 2.作为统治者的法\r\r如前所述,“作为王者的法”(Nomos Basileus)这一表述首先出现在希罗多德(Herodot)《原史》(卷三,38)和柏拉图《高尔吉亚》(484b)中,后来又在《品达颂歌》(第169篇)中被重构和解读。法之所以被视为国王、统治者、者甚或暴君,其中具有丰富的意涵。我们已经了解到在亚里士多德思想中“作为统治者的法”的含义:首先,它是与“平民统治”相对立的概念;其次,它实际上是一种建立在均衡、适中、稳定的土地财产制度基础上的统治(见《政治学》,卷四,第四章)。希罗多德《原史》中有一节(卷七,104)以斯巴达城邦为例谈到“作为者的法”,在该书中的用意是以之作为与亚洲者薛西斯相对应的概念,并非特指斯巴达的军令纪律体制,可能更多地是指斯巴达城邦秩序的整体结构。《品达颂歌》(第169篇)中描述了赫拉克勒斯盗牛的故事,这是他作为神秘秩序创造者的一次行动,尽管该行动具有暴力性,但法权却由此而生。在柏拉图的书中,是智术师卡里克勒斯(Kallikles)引述了《品达颂歌》中的该故事,认为赫拉克勒斯的行为就是法律本身。因此,所谓法就是专属强者的恣意法权。这就像当代德国所说的“现实的规范性力量”,即实然就是应然,事实即为法律。这也是现代法律实证主义的表达。但是,在《品达颂歌》的其他篇章(第81篇)中,又表现出与上述意见不同的不确定的意向。诗人荷尔德林(Hölderlin)也在翻译《品达颂歌》时误解了“法”的本义,将其译为“法律”(Gesetz),而且沿此误译走上了错误的解读路径,尽管他知道“ 法律”具有严格的“间接性”。但是,“法”在本义上完全是非间接地,即不需要通过法律而获得“法权之力”(Rechtskraft);“法”是一种建构性的历史事件,是建构正当性(Legitimität)的行为,即对仅有合法性(Legalität)之法律赋予初始意义的行为。
\r\r与上文多次引用的《品达颂歌》相关联的有三篇近人撰写的有意义的文章,在我看来,对于从语言学和法学上澄清“法”一词的含义很有帮助。[6]其中,斯蒂尔(Hans Erich Stier)赞美法具有“高度的客观性”或者说代表了“整体性的精神”,而且他认为法是“最佳的程式”。其实,这不过是理念—修辞意义上的阐释,忽略了其具体的空间意义,即最初的土地测量。有时会在尼德迈耶(Hans Niedermeyer)的书中发现较为贴切的关于法的释义,例如“终极性的分配权”(第150页)或“真实的权力与具体的效力”(第151页注)。首先,尼德迈耶正确地理解了品达和梭伦所说的,法主要是指一种特有的分配行为(第152页注)。他对法的解读之所以正确,就在于其彰显了法与最初具体而建构性的分配行为(即占地)之间的联系。在品达和梭伦看来,这是法的首要意义。但遗憾的是,尼德迈耶并没有意识到他对法的理解具有怎样非比寻常的现实意义,而仅仅视之为一种“老古董”。即便是亚里士多德和吕哥弗隆(Lykophron)的言论中也可发现关于法之本质的残言片语(后者认为法就是“对法律之本质的保障”)。尼德迈耶也视这种解读为“老古董”(第170页),因为在他看来,晚近法律实证主义的规范性程式化,并不是退化、逃避和瓦解,而是在形式化方面的进步和科学化方面的成功,并在此基础上建构起他自己的法概念。最后,韦德罗斯(Alfred von Verdross)按照他自己的完全法学化的思维,将法理解为与规范相对立的事物,即便他曾经正确地认识到赫拉克勒斯的故事具有非规范的意义。因此,他提出了“未然之法律”(Gesetz des Werdens)的概念,所以读者在阅读这篇富有价值的论文时,必须不断地与其中的规范性假设做斗争。
\r\r相较而言,特里尔(Jost Trier)倒是再现了那些初始词汇本应具有的场域特征,特别是诸如屋脊(First)、山墙(Giebel)等词汇,以及房屋(Haus)、篱笆(Zaun)和圈围(Hegung)等词群。“最早出现的是篱笆,篱笆、圈围和边界(Grenze)深深地交织入人类建构的世界中,并因此而形成特定的概念。圣地因圈围而生,因圈围而摆脱了凡俗色彩,圣地因而可为自己立法,并获得了神圣的光环。”由人类建造的篱笆,构造了圈围而成的圆环,这就是宗教、法律和政治的集体生活的初始形式。认识到法律与和平最初皆起源于空间意义上的“圈围”,会对进一步的研究助益良多。尤其要认识到,圈围并没有取缔战争,而是对战争形成了限制,这是所有法律秩序中的重大核心问题。通过对法的词源学考察,特里尔指出,“法”一词在词源学上属于一种“边界词汇”。“每一种法都包含着自身内在的边界。”法意味着居所、区域、牧场;与法(Nomos)具有相同词根的Nemus[小树林](拉丁语)就比Wald[森林](德语)、Hain[小树林](德语)、Forest[森林](英语)等词有了更多的宗教意涵。[7]
\r\r对法律概念之空间起源的强调存在着一种风险,即如果对此做过分普遍化的理解,会导向空间与时间之关系的抽象哲学问题,即回到空间与时间相对立的那个陈腐老套的问题上。这种思路要么走向柏格森哲学,即强调智识与本能的对立,具体在此处就是将空间视为一种“智识”,而将“具体的时间”视为与之对立的“本能”;或者走向1939年之后流行于德国的那种思潮,即恰好相反,空间被视为具体的事物,而时间则成为一种智识的抽象。这两种进路都不失深思明智,但不适于此处问题的讨论,因此不在此处讨论。
\r\r此外,也不能从希腊古代思想的角度去理解“法”一词的原初空间意义。梭伦颁布的法令期初被称为Thesmoi,后来称作Nomoi。Nomoi一词最初指称的是托勒密王朝的省或地区,该词很可能来自埃及语词Nomes。法(Nomos)一词在希腊时代可能被用于空间标志,这一事实并非全无意义。但是整体而言,智术师们所做的对法的规范论和实证主义的解读—即视之为纯粹的法律和法规—贯穿于整个古典时代。之后,希腊城邦的瓦解必然会导致法意义的转变。在希腊化时代以及后来对政治统治者的恺撒式崇拜中,智术师意义上的“法”达到其顶峰。自从亚历山大大帝被当作神一般崇拜,以及将希腊统治者封神作为一项制度而存在,Nomos和thesis之间的区别也就不存在了。智术师们的法律实证主义不过是对这种典型的(即便是病态的)发展状况的观念表达而已。
\r\r这种单纯“就法”的观念所存在的悖论和困境,在当时仅限于哲学层面,并没有被普遍地认可为“形式上的进步”,而且只存在于异教的大众信仰之中。后来,随着教征服恺撒,这个新宗教接管了古代的历史遗产。从历史角度来说,古希腊智术师们所创造的(形式化)进步,并不等同于19世纪的法律实证主义,后者是非教和无神论的。现代法律实证主义是理想幻灭后的法学家们所创造的,由于1848年的政治失意,他们在精神上转而追求自然科学至上、工业—技术的发展进步,以及新的革命正当性。这些身处虚无主义时代的法学家们并没有意识到,在这样的时代背景下,立法的结果就是破坏。尽管有萨维尼的警告,这些法学家们竟然完全看不到,他们所假想的法律实证主义同其自身的历史、思想和职业的预设之间,有多么大的矛盾。从逻辑上讲,法律就是国家权威机关的立法,而且具有“国家强制力”。“法律”和“措施”之间不再有区分。每一项公开或秘密的命令都可以被称为法律,因为它们出自国家权威机关;这些命令被遵行的机会不仅不会低于甚至可能会高于法律,尽管后者是以最公开的方式经过了反复褒贬讨论后才通过的。根据这样的法哲学,根本无法从现有的德语中找到一个可以与法相对应的词汇或术语。
\r\r 3.荷马意义上的法\r\r在关于法的讨论中使用的另一个术语,可能会使接下来的讨论陷入语言学之语义阐释的泥淖之中。我想先读一段《奥德赛》(卷一,3)开篇的著名诗文,其权威版本称之为καὶ νόον ἔγνω[我懂得他们的心思],但是,我更喜欢的版本是καὶ νόμον ἔγνω[我懂得他们的法][8]。《奥德赛》的开篇是:
\r\r这人游历多方,缪斯哦,请为我叙说,他如何
\r\r历经种种引诱,在攻掠特洛伊神圣的社稷之后,
\r\r见识过各类人的城郭,懂得了他们的心思;
\r\r在海上凭着那份心力承受过好多苦痛,
\r\r力争保全自己的心魂,和同伴们的归程。(刘小枫译文)
\r\r与尼德迈耶不同,我认为对《奥德赛》中这段诗文的解读,对于更好地理解法(Nomos)的意义很有助益。《奥德赛》的权威版本使用的是Noos(其意为:意识或感觉)而不是Nomos。我们暂且不论这两个词在词源学上是否相关,或者它们是否可能具有同样的词根,至少它们在今天是具有不同意义的。我们也可以不用考虑在采用Noos一词的权威版本的其他章节(卷六,121;卷二十四,474,479)中,是否应该采用Nomos才是更合适的选择。事实上,荷马史诗中是否采用了Nomos一词,并不是决定性的论题。总体而言,在我看来最重要的在于,诗人荷马在《奥德赛》第三行提到了陆地,在第四行提到了海洋;这正凸显出Nomos[法](而不是noos)以特定的方式与陆地建立的联系,这一视角,霍尔特曼(Alfon Hölterman,Köln)和拙文“陆地与海洋”(“Land und Meer”,Leipzig,1942)都曾指出。
\r\r根据权威版本,Noos[心思](而不是Nomos)在《奥德赛》中被理解为Nous,即精神、理性或心性,以及众人之品性,或众人之城邦的品性。后来,足智多谋的英雄对不同城邦或“众人”的独特“精神”产生了兴趣,在一定程度上可以称其为最早的社会心理学家,即孟德斯鸠、赫尔德,甚至是赫尔帕赫(Willy Hellpach,1877–1955)和凯泽林伯爵(Hermann Graf Keyserling,1880–1946)的先驱。这是对这个老水手的真实而动人的写照!他还从认识论的角度对Nous[理智]进行了解读,简直可以视其为新康德主义的先驱(avant la lettre)!
\r\r但是在我看来,把城邦和城堡(ἅστεα)同表示精神、理性和心性的词语Nous[理智]联系在一起是荒谬的。因为Nous[理智]是普遍适用于所有人的,一个受到保护的城堡不存在自己特有的Nous[理智],但是具有自身特定的Nomos(法)。Nous具有普世意义,如果每个单独的城邦甚至城堡都分别有自己特定的Nous,这在古代人看来是不可思议的。只有现代心理学(关于精神的研究),才会根据不同的城邦和城堡区分出不同的历史—社会心理学主题。希罗多德在一篇著名的文章中引述了品达的术语Nomos Basileus[法即王者](《原史》,卷三,38),很明确地讲出了不同区域人民之风俗习惯的不同。希腊人决不会将这种区分与Nous[理智](而不是Nomos)相联系。很少有人会讲出“众人”的Nous[理智],因为Nous[理智]具有普遍意义,属于所有能思考的人类,而不是“众多之人”。然而,包含有法(Nomos)之意的圈围或神圣之地,明确地表明其具有自身特定的、与众不同的秩序,为实现该秩序的特殊性,就需要一个具有洞察力且“足智多谋“的水手。
\r\r 4.作为空间划分之根本环节的法\r\r对于经常出现在关于赫拉克利特和品达的诗文中的希腊词语Nomos(法),只要其意义从一种具体的、建构性的空间秩序与场域,或从一种有序化之秩序(ordo ordinans)转变为以应然为导向的纯粹的立法,并从实证主义法律体系的思想出发,以“法律”来解释“法”,那么,所有关于词义解释的争议都无望得到解决,所有语言学上的努力都显得苍白无力。事情更复杂之处在于,大部分语言学上的解释显然都没有考虑到,“法律”一词是如何被19世纪晚期的法学家们整合进入现代国家之实证主义法律体系,直到合法性(Legalität)成为一种以立法的方式随时进行党派政治斗争的工具。事实上,赫拉克利特和品达所说的法(Nomos),意指所有由权力所派生出的书面或非书面的规章制度,其权力则来自内在于建构具体空间秩序之初始行为的措施。这种初始行为就是法。随后而来的,要么是此行为的结果或其进一步发展,要么是再分配行为,即或者是在旧有基础上的扩展,或者是脱离于占取、建城或殖民等建构性空间秩序的行为。
\r\r这种建构性的进程当然不是日常性的,但是这些也并非陈年旧事,并非仅有考古学和文物学的价值。只要世界历史处于开放和运动的状态,只要世界的状态没有陷入停滞和僵化,或者说,只要全人类和各民族不仅有过去,还有未来,一个新的法就会出现,作为新的世界历史事件的宣示书。因此,对我们来说,法是关于空间分配的基本进程,在每一个历史时期都非常重要,对于共同生活在这个业已被现代科学测量过的地球上的人民来说,它意味着实现了秩序与场域的结构导向性汇合。在此意义上,我们称之为“大地的法”。对于共存于地球上的人民、帝国与国家来说,对于所有类型的掌权者和权力机构来说,每一个新的时代和新的纪元,都要以一种新的空间分配、新的圈围和新的大地空间秩序为基础。
\r \r\r[1] Nomomachie[法律斗争]一词源自戈尔德施密特(James Goldschmidt, Juristische Wochenschrift, 1924, S.245),参见拙著《宪法学说》,第142页。
\r\r[2] 关于该篇章(Demosthenes, XXIV, 149–151)内容的真实性颇有争议。例如Robert v. Pöhlmann, Geschichte der sozialen Frage und des Sozialismus in der antiken Welt, 3.Aufl., 1925, I., S.329, Anm.5;Busolt-Swoboda, Griechische Staatskunde, S.1154, Anm.2;Fr. Oertel, Klassenkämpfe, Sozialismus und organischer Staat im alten Griechenland, Bonn, 1942, S.58, Anm.65。无论该篇章的真实性如何,法与占取之间的关联性是被普遍认可的。
\r\r[3] 纪念列奥尼达和温泉关战役的铭文上写着:遵守(长官的)命令(rhemasi peithomenoi)。后来这句话变成了:nominois peithomenoi。西塞罗将其翻译为:legibus obsequimur[遵守法律];席勒的解读是:听从法律的指挥。另见Hans Schaefer,“Die Schlacht in der Thermopylen”, in Die Wandlung: Eine Monatsschrift, Vol. III, No. 6 (1948), pp. 504–517。
\r\r[4] 针对法(Nomos)之原始意义被扭曲这一问题,我们有一个简单而确定的测试方法。希腊语言通常包含多元意义,作为名词的法与诸多动词有关联,例如patronomein,basileuonomein,persinomein等,可以将这些词翻译为父权统治或父亲统治、王权统治、波斯统治等。但是,如果真的存在一种抽象法律统治意义上的“法”统治,那么就必须使用nomonomia这个词,但事实并非如此。这种混合意义的词汇只不过揭示了该词义基础的荒诞性。
\r\r[5] 拙著:《合法性与正当性》(Legalität und Legitimität,München und Leipzig,1932)。
\r\r[6] 这三篇文章分别是:Hans Erich Stier, “Nomos Basileus”, Philologus, Bd. LXXXIII, 1928, S.225 ff.;Hans Niedermeyer, “Aristotels und der Begriff des Nomos bei Lykophron”, Festschrift für Paul Koschaker, 1939, S.1940ff.;Alfred von Verdross, “Die Rechtslehre Heraklits”, Zeitschrift für öffentliches Recht, Bd.XXII, 1943。([中译者按]此文献注释原为文中夹注,今改为脚注。)
\r\r[7] 特里尔:“Zaun und Mannring”, Beiträgen zur Geschichte der deuschen Sprache und Literatur (begründet von Braune, Paul, Sievers, herausgegeben von Th. Frings, Bd.66, 1942, S.232)。
\r\r[8] 参见:R. Hirzel, Themis, Dike und Verwandtes, 1907;Busolt-Swoboda, Griechische Staatskunde, S. 456。更多佐证见上文第2节中斯蒂尔、尼德迈耶和韦德罗斯的评论。
\r\r 五、论占取作为国际法之建构性因素\r\r晚近的欧洲国际法,其部分基础就建立在16、17世纪的大占取运动之上,如今即将走向终结。我们将在本书下一章详细讨论该问题。在此之前的历史阶段,则是建立在所谓“民族迁徙”的基础上,但是此时的民族迁徙,不可与后来的大占取运动等量齐观。
\r\r当然,并不是所有的侵略行为或临时占领都属于占取,后者以建构秩序为目的。在世界历史上有很多暴力行动,其结果是在很短时间内走向了自我毁灭。因此,并不是所有的掠夺土地的行为都能构成法,尽管在我们看来,法的语义就是建立在土地基础上的秩序与场域。如果我们把海洋领域也加进来,那么陆地与海洋的关系就成为国际法空间秩序的决定因素。如果再把空域作为第三维度加入进来,就另外产生了一个新的空间秩序。但是,即便如此,以土地为主题的占取始终具有根本的重要性。因此,我们以占取概念作为研究国际法的开端,在今天仍不失其意义。
\r\r也就是在最近几十年间,“占取”这个词才在德语中广泛使用,用以指称在固定土地和法律基础上的建立秩序与场域的进程。[1]在此之前,人们讨论的只是“土地分配”(Land-Teilungen)的概念,无人提及“占取”一词。当然,当我们讨论占取问题时,总会在一定程度上涉及对占有土地的分割与分配。但是土地的分割不过是土地占取的结果而已;它所体现的是以占取为基础而形成的“根基性(法权)资格”的效力和影响。到目前为止,仅有一部通史型的法律史专著考察了民族迁徙时期日耳曼部落和民族的占取问题,该书出版于一百年前,即1844年,作者是布雷斯劳([中译者按]波兰西南部城市弗罗茨瓦夫)的法学家高普(Ernst Th. Gaupp),书名为《对西罗马帝国行省之日耳曼移民与土地分配问题之国际法特征以及对古代世界和中世纪晚期相关现象的研究》。书名中所用术语“土地分配”(Landteilung)毫无疑问受到了路德《圣经》译本的影响,该译本谈到了土地的获取与分配(《民数记》34:13,即通过拈阄在部族中分配土地),另外一处经典段落中也讲道:
\r\r这样,约书亚照着耶和华所吩咐摩西的一切话,夺了那全地,就按着以色列支派的宗族,将地分给他们为业。于是国中太平没有争战了。(《约书亚记》11:23)。
\r\r鉴于我们的研究目的,术语“土地占取”显然要优于“土地分配”,因为占取一词从内在和外在两方面都能明确体现出这一“根基性(法权)资格”的建构进程。从国际法的角度来说,“分配”一词会使人将注意力转向内部的分配进程(通过抽签或其他方式),继而产生了各种类型的对占领土地的占有方式,包括公共领地或公有财产,皇家领地或部族财产,或者封建法权意义上的地上或地下财产。[2]
\r\r不论在什么时代,也不论是什么民族—希腊人、意大利人、日耳曼人、斯拉夫人、马扎尔人,[3]以及其他的氏族、部落和扈从—在他们迁徙之后定居下来,并开辟出新的空间,从而就实现了占取。全部的殖民历史其实就是一部空间导向的定居进程,在其间,秩序与场域相结合。如上文所述,在占取的初始阶段,法权与秩序合一,而场域和秩序也是不可分割的。从法律史来看,如果我们忽略那些很快就自我毁灭的暴力行为,那么只有两种类型的占取:一种是内在于现存国际法整体秩序的占取,因此容易得到其他国家的承认;另一种则挣脱了现有的空间秩序,在现有的相邻国家的整体空间领域中建立了新的法。每一次占取的发生总是伴随着领土变更,但是,并非每一次占取,或者说每一次边界的变化和新建殖民地,都会导致国际法的革命性改变,都是一次建构新法的进程。关键是看该占取是否取得了无主土地的支配权,以及是否以被认可的方式取得了该无主土地。例如,维多利亚(Vitoria)的正义战争理论就可适用于对异域无主土地的占取。世界历史上多次发生的(领土)征服、占领、兼并、割让和继承等行为,有些是发生在既有的国际法空间秩序中,有些则挣脱了既有的秩序结构,如果不是暂时的暴力行为,就有可能建构一种新的国际法空间秩序。
\r\r原则上讲,建构与被建构之间的典型性对立并不难理解。建构性行为与被建构之制度之间的区别,ordo ordinans[建构的秩序]与ordo ordinatus[被建构的秩序]之间的对立,也是广为人知的。然而,实证主义即建构法和制定法的法学家在任何时代都倾向于认为,只有内在于既定秩序的既有秩序和进程,也就是说只有在被建构的稳固确定的领域内,特别是只有具备国家合法性的体制,才能进入他们研究考察的视野。他们乐于将建构秩序的进程问题视为非法学问题而予以排斥。他们发现将所有的合法性问题都归于宪法或归于被认为具有人格的国家之意志,才是有意义的。但是,他们对接下来的问题,即什么是宪法的起源或什么是国家的起源的回答却是,二者都只是纯粹的事实问题。在可以确保安全无虞的时代,这样的观念具有一定的现实合理性,尤其是当人们认为现代合法性是最重要的国家体制运行模式时,这种模式并不在意作为其源头的法权,而只关注法律自身的运行。不过,这种关于制宪进程与宪法权力之表现形式的理论,依然涉及法学争议问题。法律的类型有多种,不仅有国家合法性意义的法律,还有前国家的法律、国家之外的法律和国家间的法律。[4]尤其在国际法领域,每个历史时期都有并存的帝国、国家和民族发展出多样的共存秩序,其中最重要的秩序组成部分就是关于领土变更的公法或私法基本原则与程序。
\r\r只有认识到“占取”一词在国际法上的重要意义,我们才能从法律史和法哲学的角度理解欧洲国际法史上的重大事件:占取新世界。
\r \r\r[1] 布伦纳(Heinrich Brunner)在其著作《德国法律史》(Deusche Rechtsgeschichte, Leipzig: Duncker Verlag, 1906, S.72f)中就使用过Landnahme一词;而卡尔·宾丁则是无意识地使用过,见《勃艮第罗马帝国》(Das burgundisch-römische Königreich, 1868)。仅有的一次法学领域有意识地使用该词是在1905年德国殖民地大会期间关于国际法的讨论中,见《德国殖民地议会谈判》(Verhandlungen des Deutschen Kolonialkongresses, Berlin: Reimer, 1906)。其间,施托尔克(Felix Stoerk)曾谈到关于占取和殖民的现象,关于在国家控制下的占取问题等。
\r\r[2] 关于这方面研究的精彩概述请见温格勒(Wilhelm Wengler):“Vergleich Betrachtungen über die Rechtsformen des Grundbesitzes der Eingeborenen”, Beiträge zur Kolonialforschung, III, S.88 ff。
\r\r[3] 我在此处特别提到马扎尔人,是因为匈牙利人对占取(895年)的记忆特别深刻,与其他国家不同,匈牙利语中仍在使用占取(honfoglalás)一词。
\r\r[4] 在法律类型多元化这个重要命题的现代意义上做出了最有价值也是最精彩论述的学者,当属伟大的法国法学家莫里斯·奥里乌(Maurice Hauriou)。另外一些法学家则认为,国家制定成文法就是唯一的法律类型,是所谓“法律意义上的法律”,例如鲁道夫·索姆就是如此。奥里乌指出:“他们的错误在于他们相信只存在一种类型的法律,但实际上应该有两种:一是国家法,二是超越于国家并赋予国家绝对价值的法律。”在奥里乌看来,国家是一种机制,国家的法律局限于国家的内部事务,它预设了一种和平的规范状态。在对外关系以及国内特别是内战期间,则需维持一种初始状态的相当于国家合法性的法律。每个国家的宪法都须参考前国家的法律,而不是纯粹的事实状态。进言之,不能把现代国家的宪法及其制度性权力,与建立在初始自由基础上的建构性法律行为相混淆。现代国家的制宪权(pouvoir constituant)只能从国家合法性的角度去理解,它只是一种特殊的立法权(pouvoir législatif),参见奥里乌:《宪法概伦》(Précis de Droit Constitutionnel, Paris, 1923, S.284 ff.)。
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